2017年實習律師法律文書寫作終極指南

中國大陸式訴訟的現實境遇:法律文書寫作功底遠勝過你的辯論才能。而從現實人們的經驗積累來看多少法律人總是高看說(辯)的理論,低看寫作的經驗,今天小編這一碟小菜就是特別爲大夥烹製的關於民事文書寫作的大餐。

2017年實習律師法律文書寫作終極指南

  一、查清基本的事實

在一番調查取證之後,糾紛的事實基本清楚,原告的律師就可以考慮撰寫起訴狀了。筆者強調必須在查清糾紛基本事實的基礎上纔可以撰寫起訴狀,因爲實踐中一些律師太過於着急撰寫起訴狀,往往一接受委託,簡單聽聽委託人的陳述,看看委託人提供的材料,就下筆千言。下筆千言固然容易,但極有可能離題萬里。法院審理是圍繞着原告起訴狀主張的事實和理由以及訴訟請求進行的,如果立案之後,律師發現原先了解的事實有誤,法庭上律師再試圖改變起訴狀中的陳述,就會爲對方留下攻擊的缺口。

查清糾紛的基本事實,其實不單單意味着事實的清楚,更關鍵的是,應該考慮支持這些事實的證據是否確實、充分。律師在起草起訴狀時所依據的事實應該是有證據支持的事實,而不僅僅是原告陳述的事實。

  二、查清當事人底細

如果委託人是自然人,這種查驗工作是非常簡單的。讓委託人帶來身份證,看看身份證就解決了一切問題,只要不出現冒名頂替的笑話,就沒有什麼大事。將委託人的身份證複印兩份,一份立案時提交法院,另一份律師卷裏留存。

如果委託人是單位,我們需要首先分清是企業還是事業單位、行政機關或者羣衆組織。

如果是委託人是企業,一定有《營業執照》。從企業的營業執照上我們還可以知道企業的性質、註冊資金、營業範圍、法定代表人等信息。法人擁有的是《法人營業執照》,而其他組織的企業的《營業執照》上只有“營業執照”四個字,沒有“法人”二字。另外,要注意該《營業執照》是否經過年檢。經過年檢的《營業執照》上面蓋有工商局的年檢章。沒有年檢的營業執照,也不等於這個企業不存在。沒有年檢的企業,過兩年後工商局會弔銷其營業執照,但即使是被吊銷營業執照的企業,僅是失去繼續經營的權利,但依然是存在的企業,依然有權提起訴訟。

如果是行政機關、事業單位或者羣衆團體,沒有營業執照,但有《組織機構代碼證》。《組織機構代碼證》是國家質檢總局頒發給每個在我國依法註冊、依法登記的機關、企、事業單位和羣團組織的在全國範圍內唯一的始終不變的代碼標識,相當於單位的身份證。不僅是事業單位有,企業除《營業執照》外,也有《組織機構代碼證》。我們可以通過審查《組織機構代碼證》來知道其是否確實爲獨立的法人單位,而不是法人的內部機構。這種查驗工作之所以重要,是因爲確保原告訴訟主體資格問題是整個訴訟取得勝利的前提。

我們強調要查驗《營業執照》和《組織機構代碼證》,是要破除大家對單位公章的迷信。每個單位成立後,經過公安機關審批,都會刻公章。許多人看到蓋有公章,便視爲該單位的行爲。但實際上刻一枚假公章太容易了,上街多花幾個錢要什麼公章有什麼公章。因此,律師不要太迷信公章,看到有公章蓋在起訴書上就以爲一定是個有資格提起訴訟的單位,律師一定要讓委託人提供《營業執照》或者《組織機構代碼證》以確定其訴訟主體資格。

如果原告是單位,其實真正的委託人是該單位的法定代表人或者負責人。法定代表人或者負責人代表單位來行使發言權,是法定代表人或者負責人委託律師來進行訴訟。因此,律師還應該查清楚該單位的法定代表人或者負責人是誰。之所以強調這一點,是因爲實踐中一些單位的真正行使權力的人和法定代表人或者負責人並不是同一人。如果是根據章程已經決定了變更法定代表人或者負責人,但沒有到工商局辦理變更登記的,律師還應該要求該單位提供變更的文件,向法庭作出說明,同時督促單位儘快辦理變更手續。

原告律師應該查清自己當事人的底細,當然更應該查清對方當事人的底細。人民法院立案的條件之一就是有明確的被告,因此,律師要明確被告是誰,個人還是單位。如果是自然人,要明確姓名,準確地講應該明確身份證上的姓名,不要使用乳名或者別名。年齡、職業儘可能查清,查不清不妨模糊些。但地址是一定要查清楚的,地址不清,會影響人民法院的送達。如果是單位,則必須是法人和其他組織,不要把單位的內部機構或者派出機構作爲被告推上被告席。要明確該單位的全稱,明確該單位註冊的名稱。要明確該單位的地址,如果註冊的地址和實際的地址不一致,應該以實際的地址爲準。要知道該單位的確切資料,最好是看到它的執照,或者到工商局等登記機構查閱檔案。

  三、確定法律關係

在調查清楚糾紛的基本情況之後,律師就可以開始進行法律分析了。我們平常說打官司要有理有據,這據當然是證據,這理自然是法理。律師在完成證據的調查工作之後,就應該依據事實探討法理了。老百姓要打官司自有百姓的道理,但百姓的理終歸是百姓的理,百姓的理簡陋、不成體系,有時候還是歪理。百姓知道自己的理終就擺不上臺面,於是就花錢請律師去法庭上講理,把百姓的理變成法理。訴訟的勝敗其實很大程度上取決於律師對事實的法理分析。理講對了,就是法官心裏真有點小九九,在真理面前畢竟有些底虛;理講錯了,再遇上葫蘆僧法官,案子自然成了葫蘆案。

律師對糾紛的法律分析的關鍵是找對糾紛的法律關係。只有在確定正確的法律關係基礎上,才能明確案件的主管,才能明確適用的法律,最終纔能有正確的判決。

確定法律關係的第一步是分清案件的實體性法律關係是民事法律關係、行政法律關係還是刑事法律關係。這一步直接影響到案件是民事訴訟、行政訴訟還是刑事訴訟,不同的法律關係適用不同的法律,適用不同的訴訟程序,一點也含糊不得。

在確定案件的實體性法律關係是民事法律關係的基礎上,進一步則依據民法理論來確定屬於哪種民事法律關係。這就看律師的民法功底如何了。人們說民法博大精深,此言不虛。庸醫把所有的發燒都診斷爲感冒,一律予以退燒的處理。如果你把民法看簡單了,所有的糾紛都拿《民法通則》中有限的條款去套,未免也太孤陋寡聞。

最高人民法院發佈有《民事案件案由規定》,最新的版本是2011年2月18日通過的。《民事案件案由規定》以民法理論對民事法律關係的分類爲基礎,結合現行立法及審判實踐,將案由的編排體系劃分爲人格權、婚姻家庭繼承、物權、債權、勞動爭議與人事爭議、知識產權、海事海商、與鐵路運輸有關的民事糾紛以及與公司、證券、票據等有關的民事糾紛、適用特殊程序案件案由等共十大部分,作爲第一級案由。在第一級案由項下,細分爲三十類案由,作爲第二級案由;在第二級案由項下列出了三百六十多種案由,作爲第三級案由,第三級案由是實踐中最常見和廣泛使用的案由。又在部分第三級案由項下列出了部分第四級案由。

律師應該在掌握民法基本原理的基礎上認真地研究這個司法文件,深入理解每一種法律關係的特徵,從而對當事人所訴爭的法律關係準確地定位。律師只有在正確確定法律關係的基礎上,才能相應地確定所適用的法律條款,對糾紛的把握才能正確。

有時候在一個糾紛裏不僅僅存在一個法律關係,往往交錯着幾個法律關係,在這些法律關係中,必然存在一個主要的法律關係。律師只有正確確定這個主要的法律關係,才能理順其中的關係。

確定法律關係和確定當事人是密切相關的。只有首先是某種法律關係中的主體,才能成爲糾紛的當事人。如果某人根本就與他人沒有任何法律上的聯繫,律師憑着感覺或者自己想象的法律關係硬把他扯到訴訟中來,禍害得他又是請律師又是找法官,爲了擺脫莫須有的責任勞神費錢,這個人會恨律師的。

  四、確定訴訟請求

訴訟請求是向法院提出的要求法院予以判決的請求,當事人希望法院對其請求作出與之相應的確認、給付、形成這些具體的判決。因此,訴訟請求應當與訴的種類相一致。如果提起的是確認之訴,訴訟請求應當是請求法院確認在原被告之間存在或者不存在某種民事法律關係。如果是形成之訴或者變更之訴,訴訟請求應當是請求法院改變或消滅其與對方當事人之間現存的民事法律關係。

需要注意的是,給付之訴的訴訟請求。給付之訴是指當事人請求人民法院判令對方當事人爲一定行爲之訴,在《民法通則》第134條規定了承擔民事責任的十種主要方式中,其實主要是針對給付之訴規定。但我們仍然要區分清楚,承擔侵權責任的方式不同於承擔違約責任的方式。在《侵權責任法》第15條中,規定了八項承擔侵權責任的方式,與《民法通則》第134條相比少了“修理、重作、更換”和“支付違約金”兩項。律師需要知道,“修理、重作、更換”儘管可以使恢復原狀的手段,但不是侵權責任法的侵權責任方式,不是恢復原狀的具體形式。在《合同法》第107條中,也規定了違約責任的承擔方式,但沒有采取《民法通則》和《侵權責任法》的列舉式,而在“繼續履行、採取補救措施或者賠償損失”後加“等”字。

總之,實體法針對每一種糾紛,都規定了相應的民事責任,律師應該認真學習,深入掌握。律師應該正確選定承擔民事責任的方式,避免提出法律上沒有規定的方式,避免錯用承擔民事責任的方式。

在給付之訴中,律師在確定要求被告承擔民事責任的方式之後,另一個需要考慮的問題是程度問題。涉及程度的主要是賠償損失的程度,其他如消除影響、恢復名譽,儘管也涉及程度,但其實無關緊要。賠償損失則不然,要求賠償的額度的大小,直接影響到訴訟費和律師費的多少,因此,律師應該謹慎爲之。

一些當事人喜歡獅子大張口,把賠償的數額儘可能往上寫。他們之所以這樣做,是把市場上砍價的經驗用到了法庭上,想着我多要點,你攔腰一刀砍去一半,剩下的也能達到目標。更有些人,喜歡炒作,要麼賠償金要得極低,一元錢玩玩意思意思;要麼賠償金要得極高,動輒幾十萬元或百萬元。其實,作爲律師應該實事求是,應該根據法律和司法實踐合理估計可能獲得的賠償。可以適當地提高一些賠償要求,但不能過分。如果最後的判決的賠償數額,還不夠支付訴訟費,則未免令人生笑。

  五、考慮訴訟時效

訴訟時效是律師必須考慮的問題。其實,對該問題的考慮在律師接案時就應該引起律師足夠的注意。不然,當事人交了錢辦了手續,陪着你跑前跑後折騰了一圈,你才說訴訟時效過了,官司不能打,當事人會認爲律師在折騰人。律師一定要念好訴訟時效這本經。

在訴訟時效之內的,問題不大;訴訟時效之外的,律師就需要與當事人一道,找出中斷的事由,把時效續上。千萬要注意,當事人在委託時在訴訟時效之內,但律師沒有意識到必須立即提起訴訟,拖拖拉拉磨磨蹭蹭,等到寫好訴狀起訴時,發現訴訟時效正好過。這個責任就全在律師,懂法律的當事人可能會要求律師賠償。律師對法律規定是一年的訴訟時效應該特別在意,不要與一般的二年的訴訟時效混同,誤了時效。

續訴訟時效的辦法就是找到證據證明當事人在訴訟時效內向對方主張過權利,因此,證據最好是書證,對賬單或者發票什麼的,最好爲對方當事人書寫或者有對方的簽名。現在有些人賴賬的辦法就是設法拖過訴訟時效,無論如何不給你留文字東西。如果沒有書證,則只能依靠人證了,最好選擇兩個以上的與當事人沒有利害關係的第三人來做證人,這樣比較有說服力,法官容易接受。

有時候,當事人沒有任何證據來證明他主張權利的過程,特別是一些債務糾紛,當事人當初未必想到打官司,也沒有想到刻意留下些文字做證據,或者找些不相干的人準備將來打官司當證人。這種情況下,如果超過訴訟時效,官司不可以打,但也可以打。不可以打,是因爲如果被告明白訴訟時效的意義,拒不承認你主張權利的事實,法官會以超過時效而駁回訴訟請求;可以打,是因爲也許被告就不清楚訴訟時效是什麼,或者不願意睜着眼睛說瞎話,對過去的事實當庭予以承認。如果訴訟時效過了,又沒有證據來證明中斷的事由,是否提起訴訟,律師在講出各種可能性以後,由當事人定奪。

  六、明確管轄法院

民事訴訟管轄的基本原則是原告就被告,但大多數糾紛中管轄法院不僅僅爲被告所在地,還可以是其他法院。可以理解,許多當事人都希望在自己的地盤上打官司。未必在當地起訴法官就一定把屁股坐到原告的一邊,但從心理上原告的感覺會比被告好得多。因此,律師應該理解當事人的心理,儘可能在原告所在地起訴立案。

看看如此多的有關管轄的司法解釋,就會知道確定管轄是挺麻煩的事。律師應該認真學習民事訴訟法中有關管轄的規定,並通過具體的案例及司法解釋加以深入理解,在掌握管轄理論的基礎上正確選擇法院。如果案件本不應該由原告所在地管轄,律師牽強附會硬在原告所在地立案,被告一提管轄異議法院就得移送。這樣的做法只會浪費時間,是不可取的。至於有些律師,只會在律師事務所所在地代理訴訟打贏官司,於是千方百計把案子立在當地,甚至採用一些手法立假案把真正的被告作爲第三人扯進訴訟,則更是不可取。新律師絕不可以學此類歪門邪道。

每個省份的級別管轄略有不同,如果到外地起訴,律師應該查閱有關資料,瞭解當地的級別管轄的規定。案件夠立到較高一級法院的,不要往低一級的法院立。高級別的法院相對法官素質比較高,判決時受到的人爲干擾也許比較少,更有利於案件的公正判決。

  七、起訴狀的基本格式

考慮清楚上述問題,我們就可以提筆撰寫起訴狀了。儘管法律規定可以口頭起訴,但實踐沒有一個法院願意接受口頭起訴。因此,必須撰寫起訴狀,特別是有律師代理的案件,爲當事人撰寫起訴狀是律師的當然義務。

起訴狀的名稱爲“民事起訴狀”,不要單寫“起訴狀”,也不要寫“經濟起訴狀”。不加“民事”二字有些簡單,另用“經濟”則屬於多餘。當年高層欠考慮,成立了所謂經濟庭,其實除了多安排了幾位庭長外,並沒有益處。把糾紛分出經濟是否恰當且不論,訴訟程序則絕對沒有經濟訴訟法。現在已經將法院全部的經濟庭改爲民事庭,不存在民事案件與經濟案件之分,因此,以後更不應該有“經濟起訴狀”了。

題目之下是當事人。原告、被告如果是自然人,有幾個事項是必須寫清的。姓名自不必說,寫明出生年月日,是爲了表明當事人的行爲能力,如果是未成年人,則必須有法定代理人蔘與訴訟。另一項是住址,填明地址是送達法律文書的需要,有時候需要分清戶籍所在地和經常居住地。當事人如果是法人或者其他組織,則必須按營業執照上寫明全稱。住址也應該是營業執照上登記的住址,如果實際的住址變更,但沒有到工商局做相應的變更,則應該寫實際的地址,不然會影響到法律文書的送達。法人和其他組織還應該有法定代表人、負責人,應該是營業執照上登記的人。如果營業執照上的法定代表人、負責人不履行職務,而更換爲他人,必須有相應的文件證明。法定代表人不必列年齡、住址等,只需要一個職務足矣。

訴訟請求應該簡單明瞭。注意不要把不同的訴訟請求列在一起,比如同一個請求裏又是賠禮道歉又是賠償損失。請求應該具體,如賠償損失的確切數額、賠禮道歉的方式和範圍。人們習慣於在最後一項寫上“訴訟費由被告承擔”,但我個人認爲這一項完全可以省掉。嚴格講,訴訟費的承擔方式是訴訟法所規定的,由法官根據判決的結果確定,不必由當事人請求,也不屬於當事人訴訟請求的範圍。

事實和理由部分其實是兩部分組成,即事實部分和理由部分,在起草訴狀時應該有意識區分開。事實部分實質上是一篇簡單的敘事文,應該具備敘事的基本要素,如時間、地點、人物、事件。之所以說它是簡單的敘事文,是因爲敘事不能用倒敘、插敘等手法,最好按照事情發生的時間順序平鋪直敘;也不要運用比喻、象徵、誇張、擬人等手法虛張聲勢,甚至連修飾語也儘量少用;只要事情的大概過程,不要細節的描繪。如果律師有文學才華,可以去寫詩散文小說,但不要把它運用在寫起訴狀上。直木無文也許是起訴狀的最好風格。

理由部分要簡單、明瞭。沒有必要洋洋灑灑展開論述,這是法庭辯論中的事,律師只需要根據以上敘述的事實講出提出訴訟請求的理由,包括所依據的`法律依據即可。如果是合同違約,只需要說:原告認爲,雙方簽訂的合同是合法有效的,被告故意不履行合同,其行爲違反了合同的約定,應當承擔相應的責任。因此,依據《合同法》的規定,特提起訴訟,希望人民法院支持原告的訴訟請求,以維護原告的合法權益。如果是合同無效,則應該說:原告認爲,雙方簽訂的合同是無效的,被告應該返還由此取得的財產,且由於造成合同無效的過錯在被告,因此被告應該承擔賠償責任。如果是侵權糾紛,則應該說:被告的行爲侵犯了原告的什麼權,應當停止侵權等。因此說,理由部分其實講的是結論,是原告對本案的基本認識,至於爲什麼能從事實部分得出這樣的基本認識,則不屬於起訴狀中的事,留待法庭辯論中再發揮好了。

事實和理由之後,另起寫:此致某某人民法院,即管轄法院。最後的落款爲具狀人某,亦可寫原告人某。還有年月日。

在法院印製的規範空白起訴狀上有證據一欄,要求羅列證據和證據來源以及證人姓名和住所。如果原告立案的證據少,可以附在後面。如果證據多,律師可以另起草一份證據目錄。