2017年司法《刑法》預習知識點

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不作爲與作爲的相當性取決於行爲人應當組織危險但未排除或者控制既存的危險。

1.作爲義務的發生根據

(1)基於對危險源的支配產生的監督義務。

第一，對危險物(危險動物、危險物品、危險設置、危險系統等)的管理義務。

案例1：動物園管理者在動物咬人時或者寵物詞養者在寵物侵害他人時具有阻止義務。

案例2：礦山負責人對礦山的安全負有管理義務。

案例3：廣告牌設置人，在廣告牌有倒塌危險時，負有防止其砸傷路人的義務。

案例4：機動車所有人負有阻止無駕駛資格的人或者醉酒的人駕駛其機動車的義務。

第二，對他人危險行爲(他人不承擔刑事責任)的監督義務。

案例1：父母、監護人有制止年幼子女、被監護人的法益侵犯行爲的義務。

案例2：妻子沒有阻止丈夫受x的義務(夫妻、成年的兄弟姊妹之間不具有監督義務)第三，對自己的先前行爲引起的法益侵害危險的防止義務。

案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助義務。

案例2：銷售了危險商品，具有召回產品的義務。

案例3：黑夜中將汽車停在高速公路上，有義務防止後面的車輛追尾。

案例4：男女戀人分手後沒有義務制止對方自殺。

　　【特別提示】：

1、正當化事由可以成爲作爲義務的根據(正當防衛行爲只有在可能過當的情形才成爲作爲義務的根據)

2、一般過失行爲與過失犯罪行爲都可以成爲作爲義務發生的根據。

3、故意犯罪行爲可以成爲作爲義務發生的根據，但刑法對更嚴重結果規定了結果加重犯或者法律擬製爲更嚴重的犯罪，則不產生防止該結果的義務，不成立新的不作爲犯罪。例如案例1：甲以殺人故意將乙砍成重傷，隨後，甲產生悔意，打算呼叫救護車。此時，旁觀 的'路人丙極力勸阻甲，唆使甲放棄救助念頭，致使乙流血過多而死亡。本案中，甲故意殺人 行爲引起救助義務，後來不救助的行爲也屬於殺人行爲，相應的，丙屬於教唆甲實施不作爲 犯罪，成立故意殺人罪的教唆犯。

案例2：盜伐林木砸傷他人後，盜伐者具有救助義務;如果明知不救助他人可能死亡，仍 然故意不救助，最終導致他人死亡的，應當以盜伐林木罪與不作爲故意殺人罪並罰。

案例3：故意傷害他人後，產生救助他人的作爲義務，但不履行救助義務，對死亡結果具 有故意時，僅成立故意殺人罪。

案例4：故意傷害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規定成立故 意傷害罪的結果加重犯，後者法律擬製爲故意殺人罪一罪。

(D)千萬別把先前行爲當作不作爲犯罪行爲的一部分，進而認爲不作爲犯罪是作 爲和不作爲的結合。

(2)基於與法益的無助(脆弱)狀態的特殊關係產生的保護義務。

第一，基於法規範產生的保護義務

案例1：母親對嬰兒有哺乳餵養的義務。

案例2：執勤的交警對交通事故中的被害人具有救助義務。

案例3：父母見****被人猥褻時具有制止他人猥褻行爲的義務。

案例4：發現火災的路人並不具有救助的義務。

案例5：成年人帶兒童外出游泳，負有保護兒童生命的義務。

　　第二，基於制度或者體制產生的保護義務

案例1：國家機關工作人員對其職責範圍內的無助(脆弱)法益負有相應的保護義務。

案例2：游泳教練對游泳學習者具有保護義務。

第三，基於自願(合同或者自願接受)而產生的保護義務案例1：撿拾棄嬰回家，對嬰兒有撫養義務。但在公共場所發現棄嬰的，沒有照顧義務。

案例2：各簽生死狀的危險共同體(登山隊)，相互之間沒有救助的義務。法律 教育 網案例3：妻子自殺時，丈夫具有救助義務。

(3)基於對法益的危險發生領域的支配產生的阻止義務第一，對自己支配的建築物、汽車等場所內的危險的阻止義務案例1：自己封閉院落裏突然闖入危重病人或者生活不能自理的兒童，他人難以發現和救 助的，院落支配者有救助義務。

案例2：演出場所的管理者在他人表演淫穢節目時，負有制止的義務。

案例3：出租車司機對男乘客****女乘客的行爲，負有制止的義務。

案例4 ：肇事者將被害人搬入出租車後藉故逃離，出租車司機對被害人負有救助義務。

案例5：基於合同在自己家中撫養他人嬰兒，即使合同無效或者過期，仍有撫養義務。

案例6：賣****在自己住處與嫖客發生性關係，嫖客心臟病發作的，賣****具有救助義務， 但如果在嫖客家中，則賣****沒有救助義務。

第二，對發生在自己身體上的危險行爲的阻止義務案例：男子任由****對自己實施猥褻行爲時，男子負有制止****行爲的義務，否則成立不作爲的猥褻兒童罪。

　　2、作爲可能性

作爲可能性，是指負有作爲義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”。 如果履行義務對自己的生命存在危險，則意味着沒有作爲的可能性;如果履行義務對自己沒 有生命危險，負有義務的人應該盡其所能履行義務。

3、結果迴避可能性：不履行作爲義務造成或者可能造成危害結果行爲人不履行作爲義務，造成或可能造成結果的，纔可能成立不作爲犯罪。只有當行爲 人履行作爲義務可以避免結果發生時，其不作爲纔可能成立犯罪。

在客觀上沒有結果迴避的可能性，而行爲人誤以爲具有迴避可能性，但沒有履行作爲義 務的，因爲其不作爲不具有導致結果發生的危險性，而屬於不可罰的不能犯。

　　【特別提示】

不作爲的核心是行爲人沒有履行作爲義務，行爲人在應當履行作爲義務而不履行作爲義務的期間所實施的其他行爲，不是該不作爲的內容，也不影響不作爲的成立。

4、不作爲與作爲的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作爲方式(1)法益侵犯的等價性，要考慮具體的違法性與責任內容。

(2)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作爲方式的判斷。

例如，非法吸收公衆存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作爲 的方式;但脫逃罪包含不作爲的行爲方式。

(3)行爲符合不作爲的一般客觀條件，並不直接成立犯罪，只有當某種不作爲符合具體 犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作爲的條件代替犯罪構成要件。

　　【特別提示】

(A)，不作爲犯罪可能成立未遂犯。

(B)，不作爲犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯，即過失犯罪既可能表現爲作爲 方式，也可能表現爲不作爲方式。

(C)，“持有”是一種作爲方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數罪併罰。與此相類似， 同時故意x私多種對象的，數罪併罰。

【經典考題】(2010年試卷二第52題)關於不作爲犯罪，下列哪些選項是正確的?

A.甲在車間工作時，不小心使一根鐵鑽刺入乙的心臟，甲沒有立即將乙送往醫院而是逃往外地。醫院證明，即使將乙送往醫院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫的行爲構成不作爲犯罪B.甲盜伐樹木時砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行爲構成不作爲犯罪C.甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌髒不願施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來救出小孩時，小孩死亡。甲不及時救助的行爲構成不作爲犯罪D.甲亂扔菸頭導致所看倉庫起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現場，導致火勢蔓延財產損失巨大。甲不撲救的行爲構成不作爲犯罪【破題要領】： 本題主要考覈不作爲犯罪的認定。

(1)甲的先前行爲導致乙受傷並有死亡的危險，甲負有救助乙的義務，但甲不履行該義務，乙最終也死亡。由於甲即使履行救助義務，乙也會死亡，則甲不救助的行爲與乙死亡之間不存在因果關係，死亡的原因是甲先前的過失行爲，甲只成立過失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫的行爲不成立犯罪。A選項說法錯誤。

(2)刑法第345條規定了盜伐林木罪，但法條沒有規定發生死亡結果的結果加重犯，也沒規定成立新的重罪，如果還是隻認定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應。甲盜伐林木的行爲導致他人受傷，負有作爲的救助義務，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作爲犯罪，與先前盜伐林木的行爲數罪併罰。B選項說法正確。

(3)不作爲行爲方式要求行爲人履行的是特定的作爲義務，只要能履行其作爲義務而不履行，就可能成立不作爲犯罪。至於行爲人在這期間做了什麼，都不重要，不屬於不作爲關注的內容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險。甲先前行爲導致其負有救助孩子的義務，但其沒有盡到救助的義務，最終孩子死亡，甲不救助的行爲理當成立不作爲犯罪。本案中，儘管甲大聲呼救，但這一行爲不足以救助孩子，沒有履行自己應盡的義務，不影響犯罪的成立。C選項說法正確。

(4)甲的過失行爲即亂扔菸頭導致倉庫起火，甲負有救火義務，但能夠撲救而不撲救，導致財產損失的重大結果，其行爲由過失轉化爲故意，只成立不作爲放火罪一罪。先前過失行爲不成立犯罪，因爲危害結果是故意不救助的不作爲行爲導致，而非由先前的過失行爲引起。D選項說法正確。

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