2017招標師考試知識點:法律概述(下)

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2017招標師考試知識點:法律概述(下)

  法律法規體系的構成(熟悉)

法律體系通常是指一個國家的全部現行法律規範分類組合爲不同的法律部門而形成的有機聯繫的統一整體。”

招標採購法律法規體系是指全部現行的與招標採購活動有關的法律法規和政策組成的有機聯繫的整體。

從法律規範的淵源和相關內容而言,招標採購法律體系的構成可以分爲:

(1)按照法律體系的淵源劃分

招標採購法律體系由有關法律、法規、規章及規範性文件構成。

1)法律。由全國人大及其常委會制定,通常以國家主席令的形式向社會公佈,具有國家強制力和普遍約束力,一般以法、決議、決定、條例、辦法、規定等爲名稱。

2)法規,包括行政法規和地方性法規。

行政法規,由國務院制定,通常由總理簽署國務院令公佈,一般以條例、規定、辦法、實施細則等爲名稱。

地方性法規通常以地方人大公告的方式公佈,一般使用條例、實施辦法等名稱,

3)規章,包括國務院部門規章和地方政府規章。

國務院部門規章,是由國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限範圍內制定。地方政府規章是由省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的政府,可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規,制定規章。

4)行政規範性文件。各級政府及其所屬部門和派出機關在其職權範圍內,依據法律、法規和規章制定的具有普遍約束力的具體規定。

(2)按照法律體系內容的相關性劃分

招標採購法律法規體系包括兩個方面:一是招標採購專業法律規範,二是相關法律規範。

1)招標採購專業法律規範,即專門規範招標採購活動的法律、法規、規章及有關政策性文件。

2)相關法律規範。由於招標採購屬於市場交易活動,因此必須遵守規範民事法律行爲、簽訂合同、價格、履約擔保等採購活動的《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《價格法》等。另外,如有關工程建設項目方面的招標採購活動應當遵守《建築法》、《建設工程質量管理條例》(國務院令第279號)、《建設工程安全生產管理條例》(國務院令第393號)、《建築工程施工許可管理辦法》(建設部令第91號)的相關規定等。

  招標採購法律法規體系的效力層級(掌握)

 (1)縱向效力層級

在我國法律體系中,憲法具有最高的法律效力,其後依次是法律、行政法規、地方性法規、規章。

 (2)橫向效力層級

同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定

(3)時間序列效力層級

同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、規章,新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。

(4)特殊情況處理原則

在招標採購活動中遇到此類特殊情況時,按照如下原則處理:

1)法律之間對同一事項新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決。

2)地方性法規、規章新的一般規定與舊的特別規定不一致時,由制定機構裁決。

3)地方性法規與部門規章之間對同一事項規定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見。國務院認爲適用地方性法規的,應當決定在該地區適用地方性法規的規定;認爲適用部門規章的,應當提請全國人大常委會裁決。

4)部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時,由國務院裁決。

  法律責任(掌握)

依據招標採購活動中當事人承擔法律責任的性質不同,其法律責任可分爲民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任。

  (1)民事法律責任

1)民事法律責任的概念。民事法律責任簡稱民事責任,是指招標採購活動中主體因違反合同或者不履行其他義務,侵害國家或集體財產,侵害他人財產、人身,而依法應當承擔的民事法律後果。

2)民事法律責任的種類。民事法律責任包括合同責任和侵權責任。

3)民事法律責任的承擔方式。承擔民事責任的方式主要有:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;恢復原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響、恢復名譽;賠禮道歉等方式。

  (2)行政法律責任

行政責任是招標投標法、政府採購法規定的主要法律責任。違反招標投標法、政府採購法應當承擔的行政責任包括行政處分和行政處罰。

1)行政處分。行政處分是指國家行政機關對行政工作人員的懲戒。行政處分是指國家行政機關及其授權的法定組織對違反法律、法規、規章,但尚不構成犯罪的公民、法人及其他組織實施的一種制裁行爲。違反行政紀律,依法應當給予警告、記過、降級、降職、撤職、開除六種行政處分形式。

2)行政處罰。行政處罰是指行政主體爲了維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人或者其他組織的合法權益,對行政相對人違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的違法行爲依法給予相應法律制裁的具體行政行爲。行政處罰的種類有:警告;罰款;沒收違法所得、沒收非法財物;責令停產停業;暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;行政拘留;法律、行政法規規定的其他行政處罰。

  (3)刑事法律責任

1)刑事法律責任的概念。刑事法律責任簡稱刑事責任,是指招標投標活動中的當事人因實施刑法規定的犯罪行爲所應承擔的刑事法律後果。如串通投標罪、泄露國家祕密罪等刑罰。

2)刑罰的種類。刑罰主要分爲主刑和附加刑兩大類,其具體種類包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。附加刑:罰金、剝奪*治權利、沒收財產、驅逐出境。附加刑也可以獨立適用。

3)串通投標罪。在招標投標活動中,有可能涉及多種罪名,很多罪名並非專門針對招標投標活動的。投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人利益,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款的規定處罰。

 串通投標罪分爲兩種情況:

①投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人的`利益,並且情節嚴重的行爲。相互串通投標的報價,是指投標人私下串通,聯手擡高標價或者壓低標價,以損害招標人的利益或者排擠其他投標者。

②投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民的合法權益。這裏的串通投標,不限於對投標報價的串通,還包括就報價以外的其他事項進行串通。由於這種行爲的危害性重於前一種行爲,故其成立犯罪不以情節嚴重爲要件。

串通投標罪的主體分別爲投標人與投標人、投標人與招標人,因而是必要的共犯。這裏的投標人、招標人,包括自然人與單位。

4)侵犯商業祕密罪。侵犯商業祕密罪,是指採取不正當手段,獲取、使用、披露或者允許他人使用權利人的商業祕密,給商業祕密的權利人造成重大損失的行爲。侵犯商業祕密罪侵犯的客體既包括國家對商業祕密的管理制度,又包括商業祕密的權利人享有的合法權利。

5)詐騙罪。詐騙罪是指以非法佔有爲目的,用虛構事實或者隱瞞真相的方法,騙取數額較大的公私財物的行爲。