審判長、審判員：
受被告荊門廣電網絡傳媒有限公司委託，湖北京中金律師事務所指派本律師作為代理人出席庭審。審判長將本案的爭議焦點歸納為如下三點：（一）房屋轉讓合同的效力；（二）房屋轉讓合同是否解除；（三）損失的計算依據及數額如何確定。圍繞爭議焦點，本律師發表如下代理意見：
一、房屋轉讓合同的效力
（一）原告認為合同無效的理由不成立。
原告代理人主張本合同無效的基本理由如下：一、被告簽訂合同時，採取欺詐手段，故意隱瞞房屋已被抵押的真實情況；二、擔保法、物權法規定，轉讓抵押物的行為無效。本律師認為，原告的理由不成立。
首先，原告對擔保法、物權法的相關規定理解錯誤。原告以房屋轉讓合同違反擔保法第四十九條和物權法第一百九十一條規定而無效。擔保法第四十九條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”對該規定如何理解呢？最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。”物權法一百九十一條第二款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”就是説，擔保法解釋對擔保法第四十九條規定的適用作了解釋，物權法對擔保法第四十九條規定的作了改變，轉讓抵押物的行為並非無效，只是在過户登記時需要取得抵押權人同意，或者由受讓人代為清償債務消滅抵押權。
最高人民法院的司法文件對物權法第一百九十一條第二款規定的性質已有明確意見。最高人民法院辦公廳印發的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）在“二、關於房地產糾紛案件”的“（一）關於合同效力問題”的第二段明確指出：“物權法第一百九十一條第二款並非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不應予以支持。”
《房屋登記辦法》第三十四條對此也有體現：“抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉移登記的，除提供本辦法第三十三條規定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書。”這就是説，抵押期間的房屋所有權是可以轉讓的。實踐中，還可以由抵押人提前解除抵押負擔，以實現房屋的過户登記。
因此，抵押行為對房屋轉讓合同的效力不存在影響。
其次，本案原告和被告訂立合同時，對房屋存在抵押情形是否影響合同的效力有明確的認識。房屋轉讓合同7.3、7.4、7.5關於違約責任的約定，充分説明，如果存在合同第四條的先決條件（其中包括物業存在“抵押”等法律障礙）不具備的情形，只是屬於違約行為，應承擔違約責任，並非關於合同效力的約定。
事實上，涉訴房屋2002年抵押給工商銀行，但房屋轉讓合同是2003年11月訂立的，因而，不存在故意設置法律障礙的情形。2017年10月之前，被告即解除了訴爭房屋的抵押負擔。只要原告滿足了合同約定的60%的付款額度，被告為原告辦理房屋過户手續是不存在任何法律障礙的。所以，合同的履行中，違約的是原告，而不是被告。
最後，最高人民法院有判例在先。最高人民法院“（2017）民一終字第122號”民事判決書中的案件事實與本案事實基本類似。按照該判決書的判決理由，本案所涉房屋轉讓合同是一份有效的合同。
（二）被告認為合同有效的理由
首先，物權法對不動產物權轉讓合同的效力有明確規定。《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”該規定確定了不動產物權變動的原因與結果相區別的原則。物權轉讓行為不能成就，並不必然導致物權轉讓合同無效。就本案而言，即使房屋存在抵押，可能在辦理房屋過户登記時需要取得抵押權人同意或者解除負擔，但並不意味着房屋轉讓合同無效。何況在本案中，被告直到2017年10月，長達六年的時間，一直怠於付款，約定的房屋過户登記的條件未成就，一直未到過户登記的履約階段，還談不上是否需要解除房屋轉讓的負擔。因此，房屋轉讓合同自成立之時生效。
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