2017年司法考試《法理學》第一章：法的本體知識點

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歷 史上，不同的法學家基於各自研究視角的不同提出了各種各樣的法的概念。到目前爲止，關於“法是什麼”，中外的法學家們並沒有達成共識。但是，對於法律人的 職業來說，法的概念的研究具有重要的意義。在法律實務中，法律人所持的法的概念的立場不同，對同一個案件所做的法律決定就不同，而且法律人在一定的時間壓 力下必須要做決定。這樣，法律人在處理一些案件獲得法律決定的過程中必須進行立場選擇。如果法律人沒有自己的立場，“將很容易在無意識當中成爲權力所有者 的工具，成爲權力者的法政策目標，甚至罪惡的法政策的工具”。①圍繞着法的概念的爭論的中心問題是關於法與道德之間的關係。依據人們在定義法的概念時對法 與道德的關係的不同主張，我們大致上可以將那些形形色色的法的概念區分出兩種基本立場，即實證主義的法的概念和非實證主義或自然法的法的概念。所有的實證 主義理論都主張，在定義法的概念時，沒有道德因素被包括在內，即法和道德是分離的。具體來說，實證主義認爲，在法與道德之間，在法律命令什麼與正義要求什 麼之間，在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間，不存在概念上的必然聯繫。與此相反，所有的非實證主義理論都主張，在定義法的概念時，道德因素 被包括在內，即法與道德是相互聯結的。②

法實證主義者是以下列兩個要素定義法的概念的：權威性制定 (authoritative issuance)和社會實效(social efficacy)。有的法實證主義者是以權威制定作爲法的概念的定義要 素，有的是以社會實效作爲定義要素。但是，更多的法實證主義者是以這兩個要素的相互結合來定義法的概念的。這兩個定義要素可以在不同方面進行聯結，而且可 以從不同方面解釋它們，因此，就產生出了各種各樣的法實證主義的法的概念。我們可以將法實證主義者的法的概念區分爲兩大類：以社會實效爲首要定義要素的法 的概念，以權威性制定爲首要定義要素的法的概念。“首要”意味着一類法的概念的定義要素並不絕對地排除另一類法的概念的定義要素。以社會實效爲首要定義要 素的法的概念的主要代表是法社會學和法現實主義。以權威性制定爲首要定義要素的法的概念的主要代表是分析主義法學，如奧斯丁、哈特，或純粹法學的凱爾森 等。

非實證主義者以內容的正確性作爲法的概念的一個必要的定義要素。這就意味着這類法的概念中不排除社會實效性要素和權威性制定 要素。也就是說，非實證主義的法的概念中不僅以內容的正確性作爲定義要素，同時以包括社會實效性要素和權威性制定要素。②因此，非實證主義的法的概念中有 三個要素，而且這三個要素可以進行不同的聯結與解釋。大致上，我們可以將非實證主義的法的概念分爲兩類：以內容的正確性作爲法的概念的唯一定義要素，‘以 內容的正確性與權威性制定或社會實效性要素同時作爲法的概念的定義要素。前者是以傳統的自然法理論爲代表，後者的代表是超越自然法與法實證主義之爭的所謂 第三條道路的那些法學理論，例如阿列克西。

非實證主義與實證主義的法的概念的區分是，前者堅持在定義法的概念時除了權威性制定要素和社會實效性要素，必須要以內容正確性作爲定義要素。而對於實證主義來說，“法是什麼”僅僅依賴於“什麼已經被制定”和(或)“什麼具有社會實效”。

在馬克思主義看來，要認識“法是什麼”的一個前提是，區分法的現象與本質。本質與現象相區別是馬克思主義認識論的一個重大問題。本質是事物的內在聯繫，是決定客觀事物存在的根據;現象則是事物的外在表現和外部聯繫，是本質的表現形式。

對“什麼是法”這一問題的回答，構成了法的本體論追問，即從現象到本質以揭示法存在之根本理由的追問。法的本質就是在法的本體論追問過程中呈現出來的，而法的本質的展現過程，則反映了法的本質的層次性。

首先，法的本質表現爲法的正式性。法的正式性又稱法的官方性、國家性，指法是由國家制定或認可的並由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行爲規範。無論從形成方式、實施方式或表現形式來看，法 都是正式的國家制度的組成部分。法的正式性反映了法的現象的特徵，是法的本質的表現。法的正式性體現在法總是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可 的。現代世界各國，法律越來越具有嚴格的形式主義特徵。這種形式主義不僅要求法律要出自國家機關，而且要求法律出自法定的國家機關——通常是經普選產生的 立法機關。而非經法定機關按程序創制的文件，不具有法的效力。法的正式性還體現在法總是依靠正式的權力機制保證實現。一般而言，法的實現主要依靠社會成員 的自覺遵守，但是，國家強制是不可缺少的。法的正式性也體現在法總是藉助於正式的表現形式予以公佈。人類早期社會曾經歷過一定的神祕法時期，但在法的發展 歷史上，法一般都以官方文件的方式加以公佈。近代以來，法的表現形式日益趨於規範化，包括法律文件的格式、名稱、術語、結構都有一定的規格和要求。法的正 式性表明法律與國家權力存在密切聯繫，法律直接形成於國家權力，是國家意志的體現。

其次，法的本質反映爲法的階級性。法的'階級性是 指：在階級對立的社會，法所體現的國家意志實際上是統治階級的意志。法所體現的國家意志，從表面上看，具有一定的公共性、中立性。這種意志由於形成於與社會相脫離的國家，因而具有統攝全體社會成員的“公共性”優勢，任何個人或組織的意志一旦獲得國家意志的表現形式，立即具有了 由公共權力保證的全體社會成員一體遵循的效力。然而，按照馬克思主義觀點，由於國家形成於階級矛盾不可調和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立時期的階 級關係。法所體現的國家意志實際上只能是統治階級意志，國家意志就是法律化的統治階級意志。統治階級爲什麼“自願”接受法律的約束呢?由於國傢俱有公共權 力和普遍權力的形式，因此，通過國家意志表現出來的統治階級意志也就具有高度的統一性和極大的權威性。它的統一性表現在：在國家權力高度統一的情況下，統 治階級意志可以通過高度統一的法律形式獲得集中的體現，並隨着法律的實施，起到將全體社會成員的行爲納入統治階級所能接受的範圍的作用;它的權威性在於： 任何法律都是以國家權力爲後盾的，任何違法行爲都可能受到國家有組織的強力的制裁。鑑於此，統治階級總是把自己的共同意志和根本利益通過法律加以確認。遵 守法律，恰恰是對本階級最大利益的維護。

法的本質最終體現爲法的物質制約性。法的物質制約性是指法的內容受社會存在這個因素的制約，其最終也是由一定的社會物質生活條件決定的。馬克思主義法律理論分析社會的特點在於：認爲法律是社會的組成部分，也是社會關係的反映;社會關係的核心是經濟關係，經

濟 關係的中心是生產關係;生產關係是由生產力決定的，而生產力則是不斷髮展變化的;生產力的不斷髮展最終導致包括法律在內的整個社會的發展變化。這就提供了 一個將法律置於物質的能動的社會發展過程中加以考察的唯物史觀的分析框架。按照這種觀點，立法者不是在創造法律，而只是在表述法律，是將社會生活中客觀存 在的包括生產關係、階級關係、親屬關係等在內的各種社會關係以及相應的社會規範、社會需要上升爲國家的法律，並運用國家權威予以保護。所以，法的本質存在 於國家意志、階級意志與社會存在、社會物質條件之間的對立統一關係之中。

到目前爲止，有關法的 概念的爭論並未終結，人們還在爲尋找法的恰當定義進行努力。甚至可以說，尋求法的概念的定義就是法學永恆的使命。但是，任何特定國家的法律人在其工作過程 中都必須以該國家現行有效的法律作爲處理法律問題的出發點和前提。所謂特定國家現行有效的法，籠統地講，乃是指“國法”(國家的法律)。其外延包括： (1)國家專門機關(立法機關)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判決中創制的規則(判例法);①(3)國家通過一定方式認可的習慣法(不成文 法);(4)其他執行國法職能的法(如教會法)。“國法”的概念是馬克思主義關於法的本質的理論應有之義，是法理學上的一個核心問題，而其他種種所謂的 “法”，都不過是學者們基於對國法的認識而提出來的。

(一)法是調整人的行爲的一種社會規範

規 範的含義大體與標準、尺度、準則、規矩和規則(在我國法律術語中，規則通常指較爲具體明確的行爲標準，而規範的含義要稍微寬泛一些，包括規則和原則)等相 似。社會規範是指人與人相處的準則。社會是由人與人的關係構成的，社會規範則是維繫人們之間交往行爲的基本準則，進而也是維繫社會本身存在的制度和價值。 所以，社會規範既具有社會性又具有個人性。法律就是社會規範之一。

作爲社會規範，法律不同於技術規範和自然法則。自然法則是自然現 象之間的聯繫，自然現象的存在與人的思維和行動無關，因此它不具有文化的意蘊。而社會規範則是無數思維着的理性的個人行動的結果。從這個意義上說，社會規 範也是一種文化現象。至於技術規範，它的調整對象是人與自然的關係，是規定人們如何使用自然的力量和生產工具以有效地利用自然的行爲準則。而社會規範則是 調整人與人之間的社會關係的，違反社會規範會招致來自社會的懲罰，而不僅是自然的懲罰。

作爲調整行爲的社會規範，法律又不同於其他 社會規範。法律是一種以公共權力爲後盾的、具有特殊強制性的社會規範。而習慣、道德、宗教、政策等社會規範則建立在人們的信仰或確信的基礎上，大體上通過 社會輿論、傳統的力量、社團內部的組織力或人們的內心發生作用。因此，它們不僅是人的行爲的準則，而且也是人的意識、觀念的基礎。

(二)法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規範

社 會規範大體上可以分爲兩類：一類是在長期的社會演變過程中自發形成的，如道德、習俗、禮儀等。這類規範內容上也在不斷變化和豐富，但這一變化過程總體上是 自然的、自發的。另一類社會規範則主要是人爲形成的，如宗教規範、政治規範(政策等)、職業規範(紀律等)。這類規範內容的產生往往是人爲的、自覺的。法 律有習慣法和成文法之分，前者是自發形成的，後者是人爲的、自覺創制的。

無論如何，法律形成於公共權力機構，這是法律與其他人爲形 成的社會規範的主要區別之一。其他人爲形成的社會規範或出於某一社會組織，或出於某一宗教團體，或出於某一生產生活單位，都不具有普遍的公共性特徵。而法 律則出自於形式上的公共權力機構。這種公共權力機構是建立在一定的“合法性”基礎上的政權。

法律的形成有兩種基本方式：一種是制定 法律，即享有國家立法權的機關，按照一定的權限劃分，依照法定的程序將掌握政權階級的意志轉化爲法律。通過制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般 具有系統的條文化的邏輯結構，形式上，類似於自上而下的統治者的命令體系。另一種是通過國家認可的方式形成法律，這種形成法律的方式是對社會中已有的社會 規範(如習慣、道德、宗教教義、政策)賦予法的效力。國家“認可”有兩種情況：一種是國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規範系統化、條文 化，使其上升爲法律;另一種是立法者在法律中承認已有的社會規範具有法的效力，但卻未將其轉化爲具體的法律規定，而是交由司法機關靈活掌握，如有關“從習 慣”、“按政策辦”等規定。

(三)法是具有普遍性的社會規範

法的普遍性具有三層含義：一是普遍有效性，即在 國家權力所及的範圍內，法具有普遍效力或約束力。二是近代以來，法的普遍性也表現爲普遍平等對待性，即要求平等地對待一切人，要求法律面前人人平等。三是 普遍一致性，即近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯繫，具有民族性、地域性，但是，法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。這裏所講的“法的 普遍性”主要是第一種。

(四)法是以權利義務爲內容的社會規範

法是通過設定以權利義務爲內容的行爲模式的方 式，指引人的行爲，將人的行爲納入統一的秩序之中，以調節社會關係。法所規定的權利義務，不僅是對公民而言的，而且也是針對一切社會組織、國家機構的。法 不僅規定義務，而且賦予權利。法的存在，意味着人們謀求自身利益的行爲的正當性，意味着現實的有生命的個人追求現實利益的正當性。可見，這是法的一個重要 特點和價值。這種調整社會關係的方式，使法進一步與其他社會規範相區別。

從這一點上也可以進一步看出國家法律與自然法則的區別。法 律以權利義務爲內容，意味着一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行爲，必須做或必須不做某件事。至於法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是 另外的問題了。而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現一定的結果。

(五)法是以國家強制力爲後盾，通過法律程序保證實現的社會規範

規 範都具有保證自己實現的力量。不按照自然法則辦事，會招致自然界報復。不按照社會規範行事，也會受到相應的懲罰。原始人嚴重違反氏族習慣，會被逐出氏族; 社會成員違反公認的道德準則，會受到人們的譴責;教會成員嚴重違反教規，要被趕出教門;工人違反廠規，要受廠規處分;黨員破壞黨章，要受黨紀制裁。可見， 沒有保證手段的社會規範是不存在的。

不同的社會規範，其強制措施的方式、範圍、程度、性質是不同的。法律強制是一種國家強制，是以軍 隊、憲兵、警察、法官、監獄等國家暴力爲後盾的強制。因此，法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規範。同時，國家暴力還是一種“合法的”暴 力。所謂“合法的”一般意味着是“有根據的”，而且，也意味着國家權力必須合法行使，包括符合實體法尤其是程序法兩個方面的要求。法律的制定和實施都必須 遵守法律程序，法律職業者必須在程序範圍內思考、處理和解決問題。法的程序性是法區別於其他社會規範的重要特徵。

(六)法是可訴的規範體系，具有可訴性

法 的可訴性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律規定的機構(尤其是法院和仲裁機構)中通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)加以運用以維護自身權利 的可能性。不同的社會規範，具有不同的實現方式。法律的實現方式不僅表現在以國家暴力爲後盾，更表現在以一種制度化的爭議解決機制爲權利人提供保障，通過 權利人的行動，啓動法律與制度的運行，進而凸顯法律的功能。所以，判斷一種規範是否屬於法律，可以從可訴性的角度加以觀察。

法的作用泛指法對社會產生的影響。

理 解法的作用必須首先注意：法的作用與法的本質及目的是密切聯繫、相互作用的。唯物史觀認爲：第一，法的作用體現在法與社會的交互影響中，在社會發展的過程 中，法作爲上層建築的組成部分，其產生、存在與發展變化都是由社會的生產方式決定的。法在由社會所決定的同時，也具有相對的獨立性。這種獨立性在一定意義 上就體現在法能夠促進或延緩社會的發展。第二，法的作用直接表現爲國家權力的行使。無論是制定法還是習慣法、判例法，都是與國家權力相聯繫的。法律之所以 能夠調節人的行爲，起到規範社會關係的作用，就在於它是以國家權力爲後盾的，與官方權威相聯繫的。這是法與其他社會規範相區別的重要標誌。同時，現代法律 在社會生活中作用的擴大，也是國家權力進一步擴大和加強的結果。所以，法律的作用與國家的地位和作用互爲表裏。第三，法的作用本質上是社會自身力量的體 現。法能否對社會發生作用，法對社會作用的程度，法對社會所發生作用的效果，不是法律自身能夠決定的。

法的作用可以分爲規範作用與 社會作用。這是根據法在社會生活中發揮作用的形式和內容對法的作用的分類。從法是一種社會規範來看，法具有規範作用，規範作用是法作用於社會的特殊形式; 從法的本質和目的來看，法又具有社會作用，社會作用是法規制和調整社會關係的目的。這種對法的作用的劃分使法與其他社會現象相區別，突出了法律調整的特 點;同時，又明確了各個時期法律目的的差異。

法的規範作用可以分爲指引、評價、教育、預測和強制五種。法的這五種規範作用是法律必備的，任何社會的法律都具有。但是，在不同的社會制度下，在不同的法律制度中，由於法律的性質和價值的不同，法的規範作用的實現程度是會有所不同的。

指 引作用是指法對本人的行爲具有引導作用。在這裏，行爲的主體是每個人自己。對人的行爲的指引有兩種形式：一種是個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具 體的人的具體情況的指引;另一種是規範性指引，是通過一般的規則對同類的人或行爲的指引。個別指引儘管是非常重要的，但就建立和維護穩定的社會關係和社會 秩序而言，規範性指引具有更大的意義。從立法技術上看，法律對人的行爲的指引通常採用兩種方式：一種是確定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑 制一定行爲，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行爲界限。另一種是不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇範圍。

評 價作用是指，法律作爲一種行爲標準，具有判斷、衡量他人行爲合法與否的評判作用。這裏，行爲的對象是他人。在現代社會，法律已經成爲評價人的行爲的基本標 準。教育作用是指通過法的實施使法律對一般人的行爲產生影響。這種作用又具體表現爲示警作用和示範作用。法的教育作用對於提高公民法律意識，促使公民自覺 遵守法律具有重要作用。

預測作用是指憑藉法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會如何行爲。法的預測作用的對象是人們相互之間的 行爲，包括公民之間、社會組織之間、國家、企事業單位之間以及它們相互之間的行爲的預測。社會是由人們的交往行爲構成的，社會規範的存在就意味着行爲預期 的存在。而行爲的預期是社會秩序的基礎，也是社會能夠存在下去的主要原因。

強制作用是指法可以通過制裁違法犯罪行爲來強制人們遵守 法律。這裏，強制作用的對象是違法者的行爲。制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規定能夠轉化爲社會現實。在此，法律必須具有一定的權威性。離開了 強制性，法律就失去了權威;而加強法律的強制性，則有助於提高法律的權威。

法的社會作用是從法的本質和目的這一角度出發確定的法的 作用，如果說法的規範作用取決於法的特徵，那麼，法的社會作用就是由法的內容、目的決定的。法的社會作用主要涉及了三個領域和兩個方向。三個領域即社會經 濟生活、政治生活、思想文化生活領域;兩個方向即政治職能(通常說的階級統治的職能)和社會職能(執行社會公共事務的職能)。

當 然，儘管法在社會生活中具有重要作用，但是，法律不是萬能的，原因在於：(1)法律是以社會爲基礎的，因此，法律不可能超出社會發展需要“創造”或改變社 會;(2)法律是社會規範之一，必然受到其他社會規範以及社會條件和環境的制約;(3)法律規制和調整社會關係的範圍和深度是有限的，有些社會關係(如人 們的情感關係、友誼關係)不適宜由法律來調整，法律就不應涉足其間;(4)法律自身條件的制約，如語言表達力的侷限。在實踐活動中，法律必須結合自身特點 發揮作用。