導語：2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議決定對《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)進行修訂，新修訂的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行，其中對規範性文件的附帶性審查作出了明確的規定。
《行政訴訟法》第五十三條規定：“公民、法人或者其他組織認爲行政行爲所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行爲提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。前款規定的規範性文件不含規章。”第六十四條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認爲本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作爲認定行政行爲合法的依據，並向制定機關提出處理建議。”兩條款的規定，賦予了行政相對人在對具體行政行爲提起行政訴訟的同時可就被訴行政行爲所依據的規範性文件的合法性提出附帶審查請求的權利，這一制度的積極意義毋庸置疑。爲了配合實踐中具體操作的需要，2015年4月20日發佈的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)明確了相對人提出附帶審查請求的時間並就人民法院對於不合法的規範性文件的處理方式做了細化，《適用解釋》第二十條規定：“公民、法人或者其他組織請求人民法院一併審查行政訴訟法第五十三條規定的規範性文件，應當在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。”本文以實踐中的行政訴訟案例爲切入點，就規範性文件附帶審查的限度把握及困惑提出一點見解。
一、附帶審查的規範性文件的範圍界定
(一)規範性文件一般概念
對於規範性文件的理解通常分爲廣義和狹義兩種情況。廣義理解，一般是指屬於法律範疇(即憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、國務院部門規章和地方政府規章)的立法性文件和除此以外的由國家機關和其他團體、組織制定的具有約束力的非立法性文件的總和。狹義理解，一般是指法律範疇以外的其他具有約束力的非立法性文件。當前這類非立法性文件的制定主體非常之多，例如各級黨組織、各級人民政府及其所屬工作部門，人民團體、社團組織、企事業單位、法院、檢察院等，多以條例、規定、通告、辦法、決定等形式爲載體。
(二)司法解釋和行政機關文件對於規範性文件的定義
《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《執行解釋》)第3條規定，《行政訴訟法》第十二條第(二)項規定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機關針對不特定對象發佈的能反覆適用的行政規範性文件。
各地各級政府的相關文件中對規範性文件亦有定義，如《青海省行政規範性文件制定和備案辦法》第2條規定，本辦法所稱行政規範性文件，是指除政府規章外，行政機關和法律法規授權的組織制定的，涉及公民、法人或者其他組織權利義務，在一定期限內反覆適用，具有普遍約束力的文件。
(三)附帶審查的規範性文件範圍
《立法法》賦予了行政法規和行政規章具有法的性質，《行政訴訟法》也明確人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規爲依據，參照行政規章，除此以外的規範性文件在行政訴訟中不屬於法的範疇。這就是行政法規、行政規章與其他規範性文件的本質區別之處。
行政法規、行政規章也在廣義的規範性文件之列，但根據《行政訴訟法》第十三條對“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟”，其中第(二)項規定：“行政法規、規章或者行政機關制定、發佈的具有普遍約束力的決定、命令;”，可見，請求一併審查的規範性文件不包括行政法規和行政規章。納入合法性一併審查的規範性文件僅指除行政法規、行政規章以外的，行政機關針對不特定對象發佈的具有普遍約束力的在一定時期內能反覆適用並對不特定對象權利義務產生影響的各類行政文件，包括行政機關作出的行政措施、發佈的決定、命令等，即對於俗稱的“紅頭文件”進行審查。
實踐中，有些具體行政行爲違法，就是因爲其依據的“紅頭文件”本身是違法的。《立法法》對於地方政府的立法權限作了明確的規定，但許多地方政府仍然習慣於超越職權頒佈實施一些與法不符且損害大衆利益的紅頭文件。而人民法院在審理行政案件中，儘管發現了這些規章以外的規範性文件不合法，卻因爲沒有審查權等多種原因，仍將其作爲認定具體行政行爲合法的依據，因此造成司法不公。今後，這種遊離於法律監督之外的情況有望逐漸改善。
(四)對規範性文件“附帶”審查的理解
《行政訴訟法》沒有將規範性文件納入行政訴訟的受案範圍，而是將其納入人民法院附帶審查的範圍，即人民法院在行政訴訟中可以附帶審查作爲行政行爲依據的規範性文件。因爲規範性文件針對的是不特定的公衆，又帶有立法行爲的性質，單一的個人對它提起訴訟，就不具備足夠的訴的利益，只有當以這個規範性文件爲依據作出的具體行政行爲侵犯公民的合法權益時，公民纔可以在針對具體行政行爲提起訴訟時一併請求審查規範性文件，所以這是一種附帶審查。這與西方及我國臺灣地區的做法不同。只有明確了我國法院審查規範性文件合法性的界限，才能正確把握規範性文件合法性審查的分寸和火候，從而做到不缺位、不越位。
二、附帶審查宜限於對規範性文件的合法性審查
(一)儘管規範性文件實際更多存在的是合理性問題，但人民法院對規範性文件審查應當限於合法性審查，不涉及或避免合理性審查。這是因爲規範性文件有其自身特點：1.規範性文件是適應各地經濟、文化發展不平衡的特殊性，作出的具體規定，是對法律規範的具體化。因而具體行政行爲以其他規範性文件爲依據既適合本地區實際，又便於操作。如青海省人民政府制定並頒佈實施的《關於印發青海省省級職工基本醫療報銷實施細則的通知》，就是對《中華人民共和國社會保險法》、國務院《關於建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》等法律、法規在本省內針對醫療保險事務適用的規範性文件。2.在社會生活的某些領域，法律、法規和規章暫無規範，而又確有行政管理的必要，其他規範性文件便應運而生，行政機關作出具體行政行爲時，在沒有法律、法規和規章可適用的情況下，必然要以這些規範性文件爲依據。3.《行政訴訟法》第52條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規爲依據。第32條規定，被告應當提供作出該具體行政行爲的證據和所依據的規範性文件。兩個依據的內涵不同：前者是指人民法院審理具體行政行爲合法性的標準，後者是指行政機關作出具體行政行爲所援引的規範性文件(包括法律、法規、規章以及其他規範性文件)。此外，兩個依據適用的條件也不同：審判活動是以法律、法規爲依據，而行政管理活動是以規範性文件爲依據。所以，行政機關依據其他規範性文件作出具體行政行爲就成爲可能。
(二)行政審判實踐中，請求合法性審查的主體實際上更多是對於具體行政行爲實施主體所依據的規範性文件的合理性提出審查。如陳某某等人訴西寧市社會保險事業管理局(以下簡稱西寧社保局)返還醫療保險費案件中，城鎮靈活就業人員陳某某等人對西寧社保局收取其在辦理在職轉退休手續時繳納的一次性醫療保險費的具體行政行爲提起訴訟，請求一併審查西寧社保局作出該行政行爲所依據的規範性文件是否與《中華人民共和國社會保險法》的內容相牴觸。法院經過審理查明，《中華人民共和國社會保險法》第二十七條規定，參加職工醫療保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費達到國家規定年限的，退休後不再繳納基本醫療保險費，按照國家規定享受基本醫療保險待遇;未達到國家規定年限的，可以繳費至國家規定的年限，是規定職工退休後按照國家規定享受基本醫療保險待遇的法定條件。但是，西寧社保局在本案中根據青海省政府辦公廳轉發青海省勞動和社會保障廳《關於城鎮靈活就業人員參加基本醫療保險意見的通知》，在職工辦理退休時不僅收取了因爲不夠繳費年限所應當補繳的基本醫療保險費，還收取了“一次性醫療保險費”。人民法院認爲此種情形屬於重複收取基本醫療保險費，實際上是對作出具體行政行爲所依據的規範性文件的合理性存疑。但在實踐中，法官容易將該規範性文件存在的合理與否問題與合法性審查相混淆，產生糾結難以決斷。
所以，如果在附帶審查中涉及合理性，將此類規範性文件均排除適用，認定相關的.行政行爲違法，則有可能對行政執法的統一性和延續性產生較大影響。如上述《關於城鎮靈活就業人員參加基本醫療保險意見的通知》，在青海全省範圍內普遍適用，並且已經被適用於數以百萬名退休職工，粗略統計收取費用幾十個億。人民法院若以該規範性文件的合理性審查爲作出裁判的前提，此時如何權衡個案當事人利益與潛在的當事人利益或可能的社會公共利益之間的平衡，將使法院面臨的規範性文件合法性的認定和評價陷入了兩難境地。
(三)在對規範性文件的合法性審查中，其合法性往往被予以確認。由於筆者的觀點是人民法院應當只對規範性文件的合法性進行審查，則審查內容包括行政規範性文件的制定(職權)主體、具體內容、制定程序等方面進行審查。如王某某訴青海省職工醫療保險管理局(以下簡稱青海醫保局)社保局行政不作爲一案中，退休後去異地養老的王某某提出，青海醫保局對其就醫產生的部分住院費、門診費和藥費等不予覈報，是行政不作爲，一併提出對已經報銷部分所依據的《青海省省級職工基本醫療報銷實施細則》(以下簡稱《實施細則》)的合法性進行審查，認爲《實施細則》的制定程序違反我國《立法法》和行政法規《規章制定程序條例》。法院經審理認爲，青海省人民政府制定並頒佈實施的《實施細則》系省人民政府依職權制定，是在青海省內普遍適用的規範性文件，合法、有效，在案件中應當適用。即是審查了《實施細則》制定主體、制定程序、適用範圍等全面審查，作出的認定。
三、規範性文件合法性審查存在的問題
(一)審查標準
結合我國的立法和司法實踐，應當建立規範性文件附帶審查的合法性標準。同時明確對於被認定爲不合法的規範性文件，法院的決定效力僅限於本案不適用。
(二)審查範圍
由於規範性文件僅在原告就行政行爲提起訴訟時一併提出審查請求的情況下，才成爲法院評判的標的。因此，審查範圍應僅限於與行政行爲相關的條款，而不是規範性文件的整體內容。如規範性文件的個別條款與上位法相沖突，法院可以在裁判理由中具體闡明該條款違法的理由，並排除該條款的適用，但效力並不及於整個規範性文件，不影響整體的合法性。若規範性文件的個別條款與上位法相沖突，法院可以在裁判理由中具體闡明該條款違法的理由，並排除該條款的適用，但效力並不及於整個規範性文件，不影響整體的合法性。
若原告要求對規範性文件整體進行審查，或是原告認爲與被訴行政行爲相關聯要求審查，但實際上行政機關並未適用該條款，法院對不具有關聯性的條款是否能夠直接拒絕審查，是否需要在裁判文書中對不具有關聯性作出說明，以體現對原告請求的迴應，這是需要進一步研究的問題。
(三)審查程序
1.《適用解釋》第二十條規定了原告請求一併審查規範性文件的提出時間應當在第一審開庭審理前;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。據此，原告提出請求的時間原則上應當在開庭審理之前，但可以在法庭調查中提出請求的“正當理由”具體是什麼，《若干解釋》尚未予以明確，將正當理由的判斷標準交給了司法實踐。
2.審查方式。在作出行政行爲的機關同時也是規範性文件的製作主體的情況下，被告能夠在法庭調查中對制定主體、制定依據等相關問題作出答辯。但更多的情況是規範性文件的制定主體並非作出行政行爲的機關，若僅由被告對規範性文件的合法性作出陳述，未必能達到良好的審查效果，也容易引發當事人對規範性文件合法性的進一步質疑，但另一方面，制定機關並非案件被告，其對規範性文件的制定所作陳述是否能夠作爲法院進行認定和評價的證據，某種程度上欠缺法律依據，這也是新行政訴訟法實施過程中即將面臨的一大問題。
3.裁判形式。原告是將規範性文件的審查作爲附帶訴訟請求一併向法院提出，法院經審查後，對當事人的該項訴請以何種方式作出迴應，《適用解釋》第二十一條對規範性文件審查後的裁判形式作出了規定。若規範性文件不合法，則審查結果並不在判決主文中出現，而是在裁判理由中予以闡明。同理，若規範性文件合法，能夠作爲證明行政行爲合法的依據，也應在裁判理由中予以一定的說明，同時在判決方式上駁回原告的訴訟請求即可。
(四)審查效力
《行政訴訟法》第六十四條規定，法院經審查認爲規範性文件不合法的，不作爲認定行政行爲合法的依據，意味着法院僅對規範性文件的相關條款在本案中是否作爲認定行政行爲合法的依據作出評判，而不是直接宣告撤銷該規範性文件或所涉條款，也並不發生規範性文件自此無效的法律後果。但是，由於該規範性文件已在生效裁判文書中被認定爲不合法，不能作爲行政行爲合法的依據，故在其他類似案件中，已生效的裁判文書內容應具有拘束力，能夠直接作爲認定行政行爲違法的依據。
至於法院經審查認爲不合法的規範性文件如何處理，《適用解釋》第二十一條規定了具體的處理方式，即向規範性文件的制定機關提出處理建議，並可抄送同級人民政府或上一級行政機關。但處理建議的具體內容應包括哪些方面，是僅闡明理由、提出修改或廢止相關條款的建議即可，還是可對如何修改提出具體的建議，處理建議對制定機關的約束力如何，制定機關若拒不回覆，或拒不按照處理建議對規範性文件進行清理、整改，有無法律後果，均需要在司法實踐中逐步探索和研究。
隨着《行政訴訟法》的施行，當事人在提起行政訴訟時一併請求對行政行爲所依據的規範性文件進行審查的案件將會不斷增多，對規範性文件合法性審查的限度正確把握，是行政訴訟中對法官裁判能力的考驗。
