最高人民法院於20**年4月28日發佈了《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋於20**年6月1日起正式施行。其中明確規定了買受人在5種情形之下不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的“賠償責任”。此解釋一出臺便引起了社會的廣泛關注與熱烈的爭論，筆者在此不主要討論其社會意義，而主要從法學理論與法律規定兩個方面對該規定進行深入的分析，以引起相關部門的注意，並與廣大法學愛好者進行交流與探討。
一、房屋可否作爲商品
關於房屋是否可以作爲商品，得依具體情況而定，我國現行的法律中並沒有對其進行明確規定。《中國大百科全書》從經濟學的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產品”。根據該定義內涵來看，首先，商品必須是經過勞動生產而得來的產品，也就是說必須在這個產品中體現人類的勞動，那些非是經過人類勞動的產品，並非此種意義上的商品。其次，該產品應該必須是有用的，必須具有使用價值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產品也是不能把他當作商品的。第三，該產品是用來交換而不是所有權人自己直接消費的。如果某一產品生產出來的目的只是用於自己使用和消費，那麼這件產品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對於以房屋的建造與銷售爲主要經營範圍的房地產企業來說，他們所生產出來的房屋大多是銷售給他人所有並使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作爲一種商品，無非這種商品具有自己的特點罷了。
二、商品房買賣中對出賣人採用懲罰性賠償的法理與法律依據
由於房屋可以作爲商品，那麼我們就把用於買賣的房屋叫做商品房。對於在商品房買賣合同中對買受人提供保護時的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規定及合同之債的有關規定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規定，同樣也可適用《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律規定，這點似乎沒有什麼爭議。但在我國現有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條明確地規定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經營者提供商品或者服務有欺詐行爲的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額爲消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”而作爲民法基本法的民法通則並沒有懲罰性賠償的規定，合同法也沒有。法理學界普遍認爲由於我國基本上是採用的大陸法系的法律體系，所以沒有采用具有英美法系特點的懲罰性賠償。但隨着對商家欺詐行爲的泛濫與消費者在消費過程中的弱勢地位，似乎也有借鑑這種懲罰性賠償的必要，所以我國早在1993年的消費者權益保護法的制定中便有了這一明確而具體的規定。也因此有些人誤解地認爲最高人民法院在作出這一解釋時也採用的是消費者權益保護法所規定的懲罰性賠償原則。但是，我們從該解釋的條文中卻發現，其制定此解釋的依據是“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關法律，結合民事審判實踐，制定本解釋”，而惟獨沒有指明是依據《中華人民共和國消費者權益保護法》。筆者認爲，這並非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不採用此法律規定的原因使然。但可惜的是，我們從其指明的四部法律中是無法找到明確的法律依據的。反而卻有學者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費者權益保護法作爲其制定依據，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實質性避開消費者權益保護法第四十九條所稱”雙倍賠償“規則的僵化適用，從而賦予法官根據案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權。”（葉林著《懲罰性賠償在商品房買賣糾紛中的適用問題》，載於中國民商法律網）“雖然筆者認爲這種觀點特別強調了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的”自由裁量“，在司法實踐可以較靈活地、根據不同案件的實際情況進行適當處理，在某些情形裏可能會更好地達到懲罰性賠償的目的，從而避免了在適用消費者權益保護法的規定時適用一倍賠償的數額確定性。但是最高人民法院的這一規定並沒有明確的法律依據，甚至也超過了最高人民法院制訂司法解釋內容的權限，有越權解釋的嫌疑。因爲根據《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規定：最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。五屆人大第19次會議於1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》中第二條規定：”凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。“而最高人民法院於1997年6月23日發佈的《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》第4條卻規定：”最高人民法院制定併發布的司法解釋，具有法律效力。“但全國人大常委會於2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》卻並沒有明確規定司法解釋爲我國法律適用的淵源（也就是法律的形式），而且該法第八條明確規定對於民事基本制度只能制定爲法律。通過這些規定我們可以清楚的看到，最高人民法院對在進行司法活動過程中對具體法律條文或適用條件等情況不明確時，纔可以作出解釋，而並不是最高人民法院能夠獨立地創設或改變法律現有的規定。對於最高法院所稱的五種情形，現有的法律法規已經有清楚而明確的規定，並非不知”如何具體應用“。由於懲罰性賠償已經涉及到當事人的民事責任，是民事法律體系中最基本的也是最重要的內容之一，在法律已有明確規定的情況下，最高法院的這一解釋明顯具有越權之嫌。同時，最高法院的這一解釋也無相應的法學理論依據。因爲從現有的消費者權益保護法的規定來看，主要是針對經營者提供商品或者服務有”欺詐行爲“時才適用，也就是強調了行爲的欺詐性。但最高法院的解釋明顯超出這一原則，不僅在出賣人有欺詐行爲時適用，在違約時也同樣適用，筆者將在下文中詳細論述。所以，需要特別注意的是，儘管最高法院的這一解釋中的部份內容在完全可以依據消費者權益保護法的規定來進行解釋的情況下，但卻由於想給法官保留更多的自由裁量的權力，反而使得本規定存在法律依據不足的嫌疑，從而使公民對其合法性產生質疑。
三、司法解釋中規定可以主張要求承擔懲罰性賠償的具體情形
根據該解釋的規定，主要有以下五種情形買受人可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的'懲罰性賠償。但是適用條件各有不同，需要引起我們的足夠注意。下面筆者將具體進行分析：
1、商品房買賣合同訂立後，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。我們知道，在出賣人在與買受人簽訂買賣合同後又將該房屋抵押給其他第三人，並不必然會導致該合同無法實際履行，因爲出賣人也有可能會在買賣合同約定的履行期限到來之前將該抵押撤銷，這樣並不會影響到買受人的合法權益。所以最高人民法院規定，在適用此條款時必須要達到“導致商品房買賣合同目的不能實現的”這一條件，簡單的說，主要包括房屋無法實際交付或無法辦理房屋
權屬證書等。因爲在這種情形下，纔會導致出賣人的根本性違約，因此纔會造成買受購買房屋的目的落空，嚴重影響到買受人的合法權益。特別是在買受人已經支付相當金額的購房款時，一旦出賣人破產或者喪失償債能力，則買受人的損失幾乎無法得到保障。但是，筆者認爲這一規定在法學理論上的合理性頗值商榷。因爲在這種情況下，有兩種很顯然的可能存在，一是出賣人抵押房屋的目的是爲了得到更多的資金，從而更好地履行合同的義務；第二種情形就是出賣人故意違約，也就是將所出賣的房屋抵押後無法撤銷該抵押，從而導致自己違約，根本無法履行自己的義務。對於故意違約或根本違約後處理，合同法第94條有着明確規定，具體爲：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行爲表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行爲致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”而此種情形就正好適用於合同法這條規定的第四款規定。但是，合同法並沒有在有關違約責任的條款中規定在這種情形下應承擔懲罰性賠償。當然，買受人可以要求出賣人賠償其全部損失，包括一些直接及間接的損失，這些都可以從合同法中違約責任的條款中找到依據，但懲罰性賠償卻無任何法律依據。同時，如果適用消費者權益保護法適用懲罰性賠償的欺詐條件來確定，也不能適用懲罰性賠償，因爲儘管出賣人此時在主觀上屬於故意違約，但其並不能構成欺詐，這兩者之間存在着很大的差別。所以，筆者認爲這一規定既不符合法理也沒有法律依據。
2、商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。當出賣人將同一標的物與他人簽訂買賣合同後又將此標的物出賣給第三人，並不能都適用懲罰性賠償。而且就算是適用該規定，也只能由在先與出賣人簽訂買賣合同的買受人主張懲罰性賠償。我們知道，出賣人將同一標的物先後數次出賣給他人，最多隻能履行其中的一份合同並交付標的物。對於其他人來講，都無法履行，也都是欺詐，這一點是不言而喻的。對於一物二賣甚至多賣的情形，嚴重的甚至可能會構成刑事詐*犯罪，行爲人可能會因此而承擔相應的刑事責任。但是在民事責任方面，究竟賠償多少爲宜，只能以民法通則、合同法等民事實體法中有關民事責任的規定來處理，我們沒有發現這兩部份的法律中有任何懲罰性賠償的規定。同時，最高法院的這一規定可能會出現適用上的困難，比如當一個出賣人將其房屋多次出賣給他人後，涉嫌合同詐*而被追究刑事責任，那麼在附帶民事訴訟時，是按照民法通則的規定賠償其損失呢還是依據此規定來判決其賠償損失並處以懲罰性賠償呢？顯然，法院是不能適用這個規定的，因爲畢竟其不是法律的淵源。而如果單純作爲一起民事案件來處理並適用此解釋規定的賠償時，豈不是比追究其刑事附帶民事責任能夠得到更多的賠償？而且，當出賣人與其他買受人共同故意侵害原買受人的合同債權時（也就是合同法理論上所稱“第三人侵害債權”），第三人應當承擔什麼樣的責任呢？很可能承擔的是共同的、連帶的賠償，那麼也讓其承擔懲罰性賠償嗎？因此，此解釋也給以後這方面內容的立法帶來一定的困難或障礙。
3、出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，而導致房屋買賣合同無效或撤銷、被解除的。由於出賣人在與買受人簽訂合同時明知自己沒有取得商品房預售許可，但仍然向買受人銷售商品房。儘管出賣人在合同簽訂後到房屋交付前可能會取得銷售許可。但是由於其直接違反了《中華人民共和國合同法》第52條、《中華人民共和國房地產管理法》第37條、第38條的強制性規定，因此導致該買賣合同無效。在此需要注意的是，雖然出賣人在此時沒有取得預售許可，但並不能一定會出現無法交付或者是無法履行合同全部義務，也就是說其仍然存在能夠履行合同義務的可能，但由於違反了法律的強制性規定，所以才導致無效的。所以在適用此條款時，並不以出出賣人是否在以後能實際履行或全面履行爲適用要件，而且一定要注意合同無效的原因。但是，該解釋卻又在第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，此規定不僅與合同法的基本理論不相符合，與法律規定也不相同。我們在確定某一份合同是否有效，在合同沒有特別約定生效條件的情況下，只能以合同成立時來判斷。合同法第44條已經作出了明確規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”而最高法院的這一規定，不僅混亂了合同效力的理論體系，違反了法律的相關規定，更可能從反面告訴出賣人這樣一個判斷：有沒有預售許可證沒關係，只要以後在起訴時能取得預售許可即可。豈不是有鼓勵出賣人在沒有取得預售許可的情況下與買受人簽訂預售合同的嫌疑？筆者認爲，此規定應當予以改正。同時，應注意此條規定僅僅限於在買賣合同被確認無效及被解除、撤銷時才能予以適用，而不是適用於合同生效後的違約處理。
4、出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，而導致合同無效或者被撤銷、解除的。此時主要是指在雙方訂立買賣合同前出賣人已將出賣的房屋抵押給他人的情形。在此我們也應當注意，並不是只要出賣人在與買受訂立買賣合同時將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償。從現有法律特別是合同法的規定來看，當事人一方在與另一方簽訂合同時已經將標的物抵押給他人，並不會必然導致該買賣合同無效或者被解除、撤銷，也並不必然會導致出賣人無法履行買賣合同的義務。關於這一觀點，我們可以從合同法第40條、第52條、第54條、第94條可以清楚地看出。所以，只有當出賣人將其出賣給買受人的房屋抵押給其他第三人後違反了上述四條款所規定的情形時，買受人才可依據合同法的具體規定與本解釋的規定向出賣人主張懲罰性賠償的責任。
5、出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者爲拆遷補償安置房屋的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的。出賣人在出賣房屋時，不論其是故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人，還是已經將此出賣房屋作爲拆遷補償安置房屋，此時對於買受人來說都屬於欺詐。因爲其將房屋已經賣出，儘管出賣人可能會違反在先與第三人所簽訂的合同而將房屋實際交付給買受人，但是我們現在的經濟秩序及法律秩序中都不能對這種現象予以默認或鼓勵，必須予以嚴厲的制裁，來充分保證交易安全。所以，對於此類欺詐行爲，歷來都是民法中規範及懲罰的重點。如果在這種情況下對其適用懲罰性賠償，可以達到民事制裁或懲罰的目的，不僅符合法理，也與消費者權益保護法規定的條款相一致。
四、懲罰性賠償的適用與合同效力狀態之間的關係
我們知道，現行的合同法把合同的效力分爲四種基本形態，分別是合同有效、無效、效力待定及被撤銷。而對於合同的終止，按照合同法第91條的規定，有大約6種比較明確的終止形式，其分別是：1、合同債務完全履行；2、合同解除；3、合同債務互相抵銷；4、債務人主動履行債務後將債務依法提存；5、債權人自願免除了債務人所應承擔的債務；6、混同，也就債權人與債務人同歸於一人。當然，合同也可因法律的特別規定或者當事人約定其他條件成就而終止。但需要注意的是，合同在終止之前是有效的。從上文所提到的五種懲罰性賠償的情形來看，既包括了合同因違反了法律的強制性規定而無效的情形，也包括了合同出現了約定或法定的解除情形而被買受人解除的情形，也包括了合同被買受人依法撤銷的情形，同時還包括了有效合同在履行的過程中違約的情形。這些適用情形涉及到了合同不同的效力形態，應當說是比較全面的保護了買受人的合法權益。
五、對最高人民法院確立懲罰性賠償的評價與建議
筆者認爲，由於最高人民法院制訂的這份解釋涉及到民法中民事責任的基本內容，而這部份的內容或規定只有法律纔有權作出明確的規定，最高人民法院無權就民事責任的基本內容來自行作出司法解釋，從而不適當地增加一方民事主體的民事責任。因此，此解釋應屬越權解釋，其效力值得我們進行研究與探討。
其次，對於此解釋中適用懲罰性賠償的五種情形，現有的法律已經作出了明確的規定，最高人民法院不能超越法律的規定來擅自擴大解釋。
第三，根據消費者權益保護法對消費者保護的基本原則，並結合到民法的誠實信用原則，當經營者提供商品或者服務有“欺詐行爲”等違反誠實信用原則的行爲時，讓其受到懲罰性賠償纔有意義與必要。而本司法解釋卻擴大了這一原則和條件，不僅在出賣人在簽訂買賣合同有欺詐行爲時應當承擔懲罰性賠償的責任，而且在其有違約行爲時也承擔懲罰性賠償責任，不僅超越了現行法律的原則性規定，而且也破壞了現有的民事責任的法學理論體系與法律體系。
第四，最高法院的這個解釋也有不完善或者含義不清甚至是重複的地方。如解釋第8條中規定，“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。前面已經指出可以要求“返還已付購房款及利息、賠償損失”，而後面卻又規定“並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”，由於這兩種賠償是可以同時適用的，那麼前面的“賠償損失”與後面的“賠償責任”有何區別與不同呢？這兩種賠償是什麼關係呢？尚待明確。該解釋第9條也是這樣規定的。
最後，儘管該解釋強有力的保護了買受人的合法權益，但也可能會讓買受人取得不當利益，特別是不誠實的購房者，等等，這也可能會影響到民法的公平原則。需要值得一提的是，儘管筆者也對商品房買賣過程中出賣人的欺詐行爲及/或違約行爲深惡痛絕，但是司法過程畢竟是一個理性的過程，不能用感情來不恰當的影響到法律制訂，也不能影響到法律的適用。所以筆者認爲，人民法院在審理此類案件時也應當嚴格注意適用懲罰性賠償的條件，審慎適用懲罰性賠償。也許最高人民法院的這一規定不僅極大地保護了買受人的合法權益，而且也可能會對房地產銷售行爲的規範起到一定的作用，但如果制訂這個解釋的主要目的是這個想法的話未免太過於簡單。對於現在房地產開發與銷售中出現的種種問題，需要用行政的、金融的、法律的等各個方面的共同努力才能取得較好的效果。只要能夠充分地、不折不扣地運用好現有合同法中關於違約責任的賠償規定就已經足以對買受人進行充分的法律保護，根本不必超出現有法律規定，比如對於欺詐性銷售，可以按照消費者權益保護法的規定予以懲罰性賠償，而在其他違約行爲的損失賠償的範圍確定上，我們完全可以對買受人受到直接損失及間接損失都予以賠償，甚至對買受人在勝訴後的律師費用等都予以支持，等等，這樣既不會超越法律又不會讓其受到損失，又何必讓買受人得到不當利益而同時損害出賣人的合法權益呢？也許，這個解釋只是在特定的歷史時期的特殊產物吧。
總而言之，筆者認爲最高法院的這一司法解釋既沒有足夠的法學理論支持，也沒有明確的法律依據，而且規定的內容也超出了現行有關法律的明確規定，此規定內容的合理性與合法性都值得商榷。所以筆者希望最高人民法院以後在修改這個解釋時能夠充分考慮到存在的各種問題，併力爭作出更好的規定與處理。
