2017司法考試卷一法理學考點集錦

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　　一、民主釋義：

1、詞源：古希臘——多數人掌管政權的政治統治形式;中國——君王、帝王的代名詞2、含義：1)廣義：在社會生活的各個領域中實行按照多數人的意志進行決定的社會活動機制。 2)狹義：及民主政治，主要表現爲國家政治制度層面的民主

　　二、民主的性質：

階級性、歷史性、手段性和目的性

　　三、民主與法制的關係：

1、民主是法制的基礎：1)民主是法治原則確立的前提，法治是一定民主政治的法律化和制度化 2)民主的性質和內容決定了法治的性質和內容2、法制是民主的保障：社會主義民主只有通過一定的法律形式才能成爲一種可以操作的制度，其成果必須有法制加以確認和鞏固。

設證推理是對從所有能夠解釋事實的假設中優先選擇一個假設的推論。例如，我們發現門前的草坪是溼的，而且觀察到，如果在晚上天下雨了，草坪就會溼。因此，我們就可以設證下列結論：昨晚天下雨。這個推論的一般形式是：

C被觀察到或待解釋的現象 待解釋現象C

如果H爲真，那麼C是當然結果如果H，則C

因此，H 所以。H

設證推理首先要求推論人必須形成一些假定背景以及相關的感性事實，即具有待解釋現象所屬領域的知識。設證推論開始於將不熟悉的事實(新奇事實)與熟悉的事實(背景事實)相併列。所謂“C是新奇的”的陳述僅僅相對於一些背景事實時纔是可以理解的，這意味着這一前提如果不參照背景則無法理解。確實，一個不與期望相反的孤立事實，則根本無須解釋。其次，爲了保證設證推理的結論的可靠性，推論人必須儘可能將待解釋現象的理論上的所有可能的原因尋找出來。最後，推論人必須儘可能地使推論結論與待解釋現象之間的關係是一種單一的'因果關係。

設證推論是一種效力很弱的推論，但是它在法律適用的過程中是不可放棄的。原因很簡單，任何法律人在聽到或看到一個案件事實後，馬上就會憑自己的“法感”或“法的前理解”假設一個對該案件的處理結果，然後根據這個假設尋找法律，最後確定一個合理的、有效的法律決定。這就是說法律人在其工作過程中必然會運用到設證推理。相反，如果沒有這種假設，法律人就只可能漫無計劃、漫無目的地查找法律，看能否找到一個適當的規定。

設證推理是法律人在其工作中必然運用到的一種方法，但是它的推論結論是不確定的。這是因爲法律人在做假設時，法律人的前理解發揮着作用，而前理解既可對也可錯。這就意味着法律人在運用設證推理時必須清醒認識到假設是開放的、可修正的，必須儘可能地尋找法律上和法學上所允許的所有可能的解決方案，然後在這所有可能的解決方案中確定一個法律上和法學上所認可的最佳方案。這樣，設證推理與歸納推理、類比推理一樣，要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負責任的態度。

與演繹推理不同，歸納推理是從個別到一般的推論。它們的核心區別是在對於前提和結論的主張的強度：演繹推理的主張是，如果前提爲真並且是有效的，結論就爲真且有效。歸納推理的主張是，如果前提爲真，結論則比較有可能爲真或者不是假的。

原因在於：在演繹推理中，一個既有的資訊和另一個推論出來的資訊之間有必然的聯繫。而在歸納推理中，一個既有的資訊和另一個推論出來的資訊之間的關聯不具必然性，也就是說前提不是結論的決定性的證據而僅僅是結論的部分證據;因此，歸納推理的標準是從前提賦予結論的或然率或似真程度。歸納推理的結論是或然性，它的可靠性程度完全依賴於推論人所列舉的事例的數量及其分佈範圍。因此，爲了保證歸納推理的結論的可信度和確定性，我們必須遵守以下的推論規則：

(1)被考察對象的數量要儘可能地多;

(2)被考察對象的範圍要儘可能地廣;

(3)被考察對象之間的差異要儘可能地大。如果推論人在歸納推論時不遵守這些規則就可能犯“以偏概全”和“輕率概括”的謬誤。

法律人在法律適用中運用歸納推理必須遵守下列規則：除了他或她所舉事例或案例具有足夠的代表性，累計經驗中的事例或案例的數量越大，推論所得的結論正確的或然性就越高。這個推論規則就要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負責任的態度。

與歸納推理不同，類比推理是從個別到個別的推論，而不是從個別到一般的推論。具體來說，類比推理是根據兩個或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導出它們在另一個或另一些屬性上也是相似的。其一般形式爲：

A(類)事物具有a、b、c、d等屬性

B(類)事物也具有a、b、c屬性

因此，B(類)事物也具有d屬性

與歸納推理相同，類比推理所得到的結論也是或然性的，即既可能爲真也可能爲假。

法律人在類比推論的操作過程中，最爲基本和關鍵的是確認哪些是重要的案情或哪些是關鍵的相關案情。因爲類比推理的結論是以重要的案情爲基礎的。例如，在某個案例中法庭發現A.B.C存在，然後判斷A是不重要的而排除A，接着根據案情B.C得出結論X.

因此，法庭在判定判決結果所依據的重要或不重要案情爲何的時候，確立了規則。這就是說，在類比推理中，推論的結論的可接受性更多地依賴於重要性或相關性的判斷。但是，這種判斷具有不確定性，也就是說，對於一個法律人來說某些案情是重要的或相關的，但是對另一個法律人來說這些案情是不重要的。這個不確定性是因爲該判斷的背後還有一個判斷者確立的理由存在着。

舉例來說，你有兩個孩子，一個10歲，另一個6歲。有一天晚上，你允許10歲的孩子在晚上10點睡覺，因爲10歲孩子明天沒有課。第二天晚上6歲的小孩也要求在晚上10點睡覺，但是你要求他在晚上8點睡覺。6歲的孩子認爲自己受到不公平的對待，理由是，他和10歲的孩子都是兒童，而且第二天都不到學校，你允許10歲的孩子在晚上10點睡覺，而要求他8點睡覺。

你認爲6歲孩子訴諸於10歲孩子的先例是沒有說服力的，因爲你認爲年齡上的不同重要於他們之間的任何相似性。不同是重要的是因爲年齡直接相關於待決的問題——睡覺的時間。年齡上的不同對於睡覺時間是重要的是因爲年齡小的孩子需要更多的睡眠。

由此可見，重要性問題不可能抽象地被決定，它是情景化的而且依賴於待決的問題。重要性判斷的不確定性是人們反對類比推理的理由，也是對以類比推理爲重要方法的法律推理本身提出質疑的理由。那麼，我們怎樣限定這種不確定性?這是外部證成(主要是法的淵源規則一與法律解釋方法)的任務。在法律推理中，類比推理的結論的可接受性，除了依賴於重要性或相關性的判斷，還依賴於以下兩個標準：

(1)類比推論的可接受性與被分析的情況的數量成正比。

(2)可接受性依賴於正相似(positive resemblances)與負相似(negative resemblances)的數量。

這兩條標準意味着法律人在運用類比推理時，爲了保障他或她的結論的可接受性，就必須儘可能地多分析情況，儘可能地尋找相似性與不同性。這與歸納推理是相同的，要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負責任的態度。