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2017司法考試經濟法章節考點：經營者集中
1.經營者集中的含義和表現形式。
經營者集中是一個寬泛模糊的概念，近似的概念有企業合併或者收購、經濟力集中、企業併購或者兼併等。它的核心是指兩個或兩個以上企業以一定的方式或手段所形成的企業間的資產、營業和人員的整合。
我國反壟斷法使用了“經營者集中”這一概念，但卻未正面給出其定義，而是在第20條以列舉方式對其予以限定。該條指出：“經營者集中是指下列情形：(一)經營者合併;(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”經營者集中對市場經濟的發展和有序競爭具有積極促進與消極妨礙雙重作用。因此，進行法律調控時，一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟力集中和企業適度合併，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內競爭的喪失。所以，綜觀各國反壟斷法，都建立了一系列制度密切關注經營者集中，並對可能發生的具有反競爭性質的合併等進行規制。
2.經營者集中的申請和審查。
要求某些經營者集中事先提出申報並對其進行審查是反壟斷法設立的重要制度。現分別予以說明和分析：
第一，經營者集中的申報制度。經營者集中申報制度主要包括申報的時間、申報的標準、申報的例外以及申報的文件與資料等內容。
(1)關於申報時間。反壟斷法第21條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”建立經營者集中事先申報制度，目的是防患於未然。
(2)申報的標準。從考量經營者集中對競爭消極影響的角度出發，只有達到一定標準的集中，反壟斷法纔要求申報，並予以監督。我國反壟斷法未涉及經營者集中申報的具體標準，而只在第21條規定，經營者集中達到“國務院規定的申報標準”的，經營者應當申報。這表明，我國經營者集中的申報標準由國務院制定，它應於2008年8月1日反壟斷法正式實施前出臺。
(3)申報的例外。按照國際上的普遍做法，對經營者的除外規定主要涉及兩種情況：一是已經形成控制與被控制關係的經營者之間的集中;二是受同一經營者控制的經營者集中。借鑑這一經驗，我國反壟斷法第22條規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：(一)參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的;(二)參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。”
(4)應提交的申報文件和資料。爲了審查企業的市場影響能力和企業集中可能給競爭造成的後果，法律要求申報者提供特定的文件與材料。根據各國法律規定，這些材料主要包括兩類：一是真實反映參與集中的經營者的事實資料;二是對擬進行的經營者集中所作的說明和評價。我國反壟斷法第23條要求申報集中的經營者應當向國務院反壟斷執法機構提交下列文件、資料：①申報書;②集中對相關市場競爭狀況影響的說明;③集中協議;④參與集中的經營者經會計事務所審計的上一會計年度財務報告;⑤國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。同時還規定，經營者提交的文件、資料不完備的，應當在國務院反壟斷執法機構規定的期限內補交文件、資料;逾期未補交的，視爲未申報。
第二，經營者集中的審查制度。對經營者集中的審查主要包括兩部分內容：一是審查的內容;二是審查的程序。
(1)關於審查內容。根據反壟斷法第27條之規定，國務院反壟斷執法機構在審查經營者集中時，應當考慮下列因素：①參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。參與集中的經營者，如果已經佔有較大的市場份額或者具有較大的市場控制力，在他們之間進行的集中，極易形成壟斷，阻礙競爭。②相關市場的市場集中度。市場集中度，可通過市場份額的分佈情況來判斷。一般而言，市場競爭越充分，參與競爭者就越多，市場份額就越分散，市場集中度就越低;反之，市場集中度就高。在市場集中度高的行業或者領域，經營者實施集中，就更容易形成壟斷。③經營者集中對市場進入、技術進步的影響。即經營者集中，是否會對新技術的研究開發以及推廣應用產生不良影響，阻礙技術進步。④經營者集中對消費者和其：他有關經營者的影響。對前者的影響，主要是指擬實施的集中是有利於消費者更加方便，並有更多選擇的機會以獲得質量更好的產品及更優的服務還是相反。對後者的影響，主要是指擬實施的經營者集中，是有利於其他經營者開展經營活動還是相反。⑤經營者集中對國民經濟發展的影響。這裏主要是指從相對宏觀的角度判斷擬實施的經營者集中，對國民經濟發展將產生有利影響還是阻礙等不良作用。⑥國務院反壟斷執法機構認爲應當考慮的影響市場競爭的其他因素。
若對上述因素的評價是正面的，集中便有可能獲得批准，否則就會被禁止。
(2)關於審查程序。我國反壟斷法規定的經營者集中程序由“初步審查”和“進一步審查”組成。但是每個個案並非必須經過這兩個程序，只有在審查中出現反壟斷法規定的情況時，才需要“進一步審查”，即啓動第二個審查程序。
①初步審查。初步審查是指國務院反壟斷執法機構對經營者擬實施的集中依法所進行的第一次審查。根據反壟斷法第25條的規定，初步審查的期限爲國務院反壟斷執法機構收到申請文件、資料之日起30日內。如果經營者提交的文件、資料不完備的，則應當在規定的期限內補交文件、資料，初步期限自經營者補交文件、資料之日起計算。初步審查的決定分爲兩種：一是通過審查，可以實施集中;二是實施進一步審查的決定。若國務院反壟斷執法機構逾期未作出決定的，視爲通過審查，經營者可以實施集中。但是在國務院反壟斷執法機構作出決定以前，法定期限又未到的'，經營者不得實施集中。此外，國務院反壟斷執法機構不論是實施進一步審查的決定，還是作出不實施進一步審查的決定，都必須採用書面形式通知經營者。
②進一步審查。進一步審查是指國務院反壟斷執法機構對沒有通過初步審查的經營者集中案進行的第二次審查。根據我國反壟斷法第26條的規定，進一步審查的期限分爲兩種情況：一是一般期限，即指國務院反壟斷執法機構作出實施進一步審查決定之後，對經營者集中申報實施進一步審查並作出決定的期限。該期限爲90日，自作出實施進一步審查的決定之日起計算。二是延長期限，即當法定情形出現時，國務院反壟斷執法機構可以在一般審查期限之外，延長進一步審查的期限。但延長的期限最長不得超過60日，且應書面通知經營者。
所謂法定情形，是指反壟斷法第26條第2款列舉的情形：一是經營者同意延長審查期限的;二是經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步覈實的;三是經營者申報後有關情況發生重大變化的。需要注意的是，在延長期限內，經營者不得實施集中。
國務院反壟斷執法機構完成經營者集中申報的進一步審查工作後，應依法作出決定。決定分爲兩種：一種是禁止集中。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。另一種是不予禁止。不論是哪種決定，都必須採用書面形式通知經營者。同樣，國務院反壟斷執法機構“逾期未作出決定”，其法律效果等同於對經營者集中不予禁止的決定，即經營者可以實施集中。
此外，對涉及外資併購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，必須經過特別的審查程序——國家安全審查。外資併購作爲一種具有特殊複雜性的經營者集中方式，不僅要受到反壟斷法的規制，同時還要受到國家有關外資併購安全審查法律的約束。我國反壟斷法借鑑國際上的通行做法，結合我國實際情況，在第31條對經營者集中審查與外資併購國內企業的審查作了銜接性的規定：“對外資併購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”另外，我國2006年新修訂的《關於外國投資者併購境內企業的規定》，不僅在第3條明確規定外國投資者併購境內企業“不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益”，還專章規定了外資併購境內企業的“反壟斷審查”問題。這些規定，比較好地解決了反壟斷法律制度與外資併購安全審查的法律制度之間的銜接和協調問題。
3.法律責任。
(1)經營者集中過程中不同階段的違法行爲。
①未向國務院反壟斷執法機構申報而實施集中的行爲。反壟斷法第21條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”
②違法實施集中的行爲。這些行爲有：第一，國務院反壟斷執法機構初步審查的決定作出前，經營者實施的集中;第二，在國務院反壟斷執法機構進一步審查期間實施集中的行爲;第三，不按照國務院反壟斷執法機構對經營者集中附加的限制性條件實施集中的行爲;第四，在國務院反壟斷執法機構作出禁止實施集中的決定後仍實施集中的行爲。
(2)法律責任。
①由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中。對於違法實施的經營者集中，責令停止實施，是阻止、避免違法行爲產生不良後果的最直接、最有效的手段。這種措施是用於經營者已經開始實施集中但尚未完成的情況。
②責令限期處置。責令限期處置是指由國務院反壟斷執法機構責令違法的經營者限期處分股份或者資產、限期轉讓營業。針對已經完成的違法經營者集中，必須採取相應的措施，恢復到經營者集中前的狀態，防止因經營者集中而產生或者加強市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實施集中，限期處分股份或者資產，限期轉讓營業，包括在必要時強制對經營者進行拆分。對於通過合同、技術控制、幹部兼任等方式實施的經營者集中，應當責令其解除合同、撤回幹部或者採取其他必要的措施。
③罰款。在採取有效措施使違法實施的經營者集中恢復到集中前狀態的同時，國務院反壟斷執法機構還可以根據情況，對違法實施集中的經營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴，對違法者的懲罰及對可能效尤者的警示。
4.應予禁止的經營者集中及其除外規定。
(1)禁止“實質性減少競爭”的集中。在各國的反壟斷法中，對經營者集中的控制有“支配地位”標準與“實質性減少競爭”標準之分。“支配地位”標準是指以獲取或維持市場支配地位作爲反壟斷法禁止經營者集中的標準;“實質性減少競爭”標準是指以競爭效果明顯降低作爲反壟斷法控制經營者集中的標準。
由於“支配地位標準”僅僅關注靜態的市場結構，如企業規模、市場集中度等，對動態的企業行爲重視不夠，難以實現反壟斷法的目標。因此，我國反壟斷法採用了實質性減少競爭標準，其第28條明確規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”
(2)禁止經營者集中的除外規定。由於經營者集中存在着積極和消極兩方面作用，即使被認定爲對競爭有損害的經營者集中，只要其對經濟的積極促進作用大於消極作用也有可能獲得批准。這些積極作用主要表現爲：優化資源配置、提高經濟效益、增強企業的國際競爭力、促進產業發展與轉型、貫徹國家產業政策、促進就業等整體經濟利益及社會公共利益等。尤其在經濟全球化背景下，“整體經濟”、“公共利益”以及“國際競爭力”等成爲許多國家在企業合併判例中對合並不予禁止的主要理由。借鑑國外經驗，我國反壟斷法第28條對禁止經營者集中的例外也作了明確規定，即“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷法執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”。爲了有效預防這類集中可能帶來的負面影響，我國反壟斷法第29條還規定：“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。”顯示出立法者對經營者集中採取了較爲靈活的態度，給予了反壟斷執法機構相對寬鬆的執法裁量空間，以便在產業政策與競爭政策之間尋求到合理的平衡點，更好地發揮反壟斷法作爲一種政策工具的特點。
