2017成人大學聯考專升本《民法》章節考點複習

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2017成人大學聯考專升本《民法》章節考點複習

  成人大學聯考專升本《民法》章節考點複習

(一)概念

法的淵源,又稱法源或法律淵源,指法的效力來源,包括法的制定方式和法律規範的表現形式。 民法的淵源,是指民法藉以表現的各種形式。民法的淵源不僅是當事人確立基本民事行爲準則的根源,也是法院裁判案件時尋求可作爲裁判基準的法律規範的根源。

(二)民法淵源的種類

1.制定法

制定法是指我國不同的國家機關根據法定職權和程序制定的各種規範性文件,以及我國締結或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有:

(1)法律、行政法規中的民事規範 就法律來說,又可分爲:

①民事基本法,是統一規定民事基本制度的法律,統一調整平等主體之間的財產關係和人身關係。現階段,《民法通則》處於基本法位置。民法典制定後,民法典則是基本法;

②民事單行法,是就某一基本民事制度加以規定的法律,如合同法、繼承法等;

③民事特別法,是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規定的法律,如公司法。

(2)地方法規、民族區域自治條例和單行條例中的民事規範

根據憲法規定,地方各級人民代表大會、民族自治地方的各級自治機關在所轄行政區域內,根據憲法、法律規定的權限,可以制定、發佈決議、命令、地方性法規、自治條例和單項條例等,其中有關民事方面的規範,也是我國民法的淵源。

(3)最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發佈的司法解釋性文件,包括髮布在審判工作中適用某種法律的具體意見,如《關於貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》,也是我國民法的淵源。

2.習慣法

法律有成文法與習慣法之分,除成文法之外,世界各國大抵也都承認習慣法是民法的淵源。我國認爲,經國家認可的習慣,即習慣法具有民法淵源的效力。例如,房屋典當在我國已有較長的歷史,民國時期制定的民法典將其明確規定爲成文法制度。新中國成立後,廢除了民國時期的民法典,房屋典當就變成了習慣法規則。

(三)民法的適用範圍

民法的適用範圍,也稱民法的效力,是指民事法律規範在何時、何地、對何人發生法律效力。民法的適用範圍包括以下三個方面:

1.對人的適用範圍。對人的適用範圍即指民法對哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對人的效力主要有以下幾種情況:

第一,對居住在我國境內的中國公民和設立在中國境內的'中國法人,都具有法律效力;

第二,對於居留在我國境內的外國人、無國籍人和經我國政府准許設立在中國境內的外國法人,原則上具有法律效力,但依法享有外交豁免權的人除外。另外,我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權利,對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力;

第三,居住在外國的我國公民,原則上適用住在國的民法,而不適用我國民法。但是,依照我國法律以及我國與其他國家締結的雙邊協定,或我國參加的國際條約,我國認可的國際慣例,應當適用我國民法的,仍然適用我國民法。

2.民法在時間上的適用範圍

民法在時間上的適用範圍,是指民法從生效到失效的時間段,在這個時間段內,民法持續地保持其法律效力。民法通常從公佈施行之日起生效,但也有公佈之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況:一是明文規定廢除,二是新法改廢舊法原則,新法頒佈施行,舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。

3.民法在空間上的效力

民法在空間上的效力是指民法在什麼地域內適用。由於制定法律的機關不同,民事法規在空間上的適用範圍也就不同。一般分爲兩種情況:

第一,凡是由全國人民代表大會及其會、國務院及其各部、委等中央機關制定並頒佈的民事法規,適用於中華人民共和國的領土、領空、領水,以及根據國際法和國際慣例應當視爲我國領域的一切領域。例如,我國的駐外使館、領館,我國在境外的船舶、飛機等。

第二,凡是地方各級政權機關所頒佈的法規,只在該地區內發生法律效力,在其他地區不發生效力。 從以上兩種情況可以看出,我國民法的適用範圍以屬地法爲原則,即凡是在中國領域內發生的民事活動,原則上都適用中國法律。

(四)民法的解釋方法

1.民法的類推適用 民法的適用,指運用民事法律規範調整社會關係的活動。

民法的類推適用,指在運用民事法律規範裁決具體民事案件時,由於沒有可以適用的明確的法律規範,因而比照最相類似的法律規範或者按照民法的基本原則進行裁判的活動。

2.民法的解釋

(1)文義解釋,又稱語義解釋,指按照法律條文用語之文義及通常使用方式,以闡釋法律之意義內容。解釋法律,應尊重法條文義,始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。

(2)體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位,即依其編、章、節、條、款、項之前後關聯位置,或相關法條之法意,闡明其規範意旨之解釋方法。

(3)立法解釋,又稱沿革解釋,或歷史解釋。係指探求立法者或準立法者於制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現的目的,以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關資料,如一切草案、審議記錄、立法理由書等,均爲法意解釋之主要依據。

(4)擴張解釋和目的性擴張。前者指法條文義過窄,不足以表示立法時之意思時,在可能的文義範圍內擴張其文義,以求正確解釋法律的內容。後者爲根據立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

(5)限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過於廣泛,不合立法者本意時,對法條外延加以限制性解釋。後者指法條文義涵蓋某一案型,而該案型本不該在此條文範圍內,而對這種案型加以排除的解釋。

(6)合憲法解釋,指按憲法及階位關係較高的法律來解釋階位較低的法律,以求得體系的一致。

(7)當然解釋,指法律雖無明文規定,但依規範目的的衡量,其事實較之法律所規定者更有適用理由,而徑行適用該法律規定的法律解釋方法。

(8)所謂目的解釋,指以法律規定目的爲根據,闡釋法律疑義的一種解釋方法。

(9)比較法解釋,指引用外國立法例及判例學說作爲解釋材料來解釋本國法律規定的意義和內容。 (10)社會學解釋,指將社會學方法運用於法律解釋,着重於社會效果預測和目的衡量,在法律條文可能文義範圍內闡釋法律規範意義內容的一種法律解釋方法。

  民法相關考點

民法上的物,是指存在於人體之外,爲人力所能控制且能夠滿足人類社會生活需要的有體物。其具有以下幾個方面的特徵:

(1)存在於人體之外

現今民法上的物具有非人格性,所以只能存在於人體之外。在實際生活中,與人體不可分離、以保持人的身體運行功能的以人工連接在身體上的物,如假肢、心臟起搏器等,應視爲人體的一部分,不得視爲物。但是,已經與人體相分離並且獨立化的人體的一部分,例如拔除的牙齒、捐獻的血液、或者其他人體器官——在其不是爲了保持被取出人的身體運行功能或者不是爲了將來再植入其身體的時候——可以作爲物權的客體即物。當從某人身體上分離出來的器官或者血液被移植到他人體內時,它重新成爲該人身體的一部分而喪失物的屬性。

(2)爲人力所能控制

物權的特徵之一就在於權利人對物的直接支配,如果物權的客體不能爲人力所控制,則物權就沒有存在的實際意義。因此,那些不能爲人所實際控制或者支配的物,如日月星辰等,只能成爲物理學意義上的或者哲學意義上的物或者物質,而不能成爲民法上的物。

(3)能夠滿足人類社會生活的需要

民法上的物,必須具有一定的使用價值,能夠滿足人類社會生活的需要。因爲法律上設定物權,是爲了使物權人能直接享受物的利益或者從中滿足一定的需要。人類社會生活的需要可以分爲物質生活需要和精神生活需要。具有經濟價值和用途的物,能夠滿足人們的物質生活需要,可以成爲民法上的物。同樣,具有精神價值,如文化價值、情感價值等的物,能夠滿足人們的精神生活需要,也可以成爲民法上的物。前者如房屋、地產等,後者如父母的遺照、婚禮的錄像製品等。

(4)以有體物爲限

近年來,學理上將有體物與有形物區別開來,認爲有體物不僅包括那些看得見、摸得着的有形物,還包括無法爲人們肉眼所看見或者無法爲人們所觸摸的無形物,如電、光、熱、核能、頻道等各種能源。由於這些無形物必須佔據特定的空間,屬於有容積體的物,它們可以被儲存、轉讓和使用,故也成爲民法上的物。總之,有體物包括動產、不動產,以及雖然不佔據一定空間或具備一定形狀,但是能夠爲人力所控制的電、氣、光波等物。

  成考考前相關問答

1、問:孩子複習很辛苦,該怎麼增加營養?

答:營養一定要跟上,但如果每天都是大魚大肉、山珍海味,孩子的腸胃不一定習慣,反而易導致腹瀉、食慾不振。若吃得過飽,食物在腸胃中消化需要大量血液,腦內血液供氧減少,會導致大腦遲鈍。大腦消耗的能量主要是糖類,而非脂肪。血糖水平低,大腦的工作效率也高不了。所以,適當提高血糖有利於複習。考前飲食應以清淡爲主。

2、問:考前想給孩子進補,是否可行?

答:臨時進補不妥。營養和知識一樣,要靠平時積累。保健品絕非萬能,保健品也有因人而異、適不適合的問題。考生和家長不要期待那些標榜提神醒腦的產品會產生“特異功能”,如果不吸收、不適應的話,反而會導致腹瀉、過敏、感冒上火等病症,與家長的意圖適得其反。

3、問:如何合理安排一日三餐?

答:在衝刺及考試階段,有利於大腦、神經代謝的營養素的攝取非常必要。除蛋白質、脂肪、碳水化合物三大營養物質外,維生素與礦物質也不可或缺。奶、蛋、魚、瘦肉、豆製品、植物油、米、面以及各種水果、乾果、蔬菜等都應廣泛攝取,多樣性是均衡飲食的保證。既要讓考生吃飽吃好,又要注意合理搭配。

4、問:是否要給孩子在飲食上變化花樣?

答:有的家長喜歡在大考期間爲孩子準備特別的飯菜,事實上,考前大換食譜是考生飲食的大忌。食譜變化大,腸胃需要適應期,反而容易影響身體狀態。

日常生活規律最好不要改變,尤其考前3天,不要突然吃一些不熟悉的食物或不經常吃的食品。考前要少吃容易產氣、產酸的食物,如韭菜、地瓜、碳酸飲料等。

5、問:天氣熱時能不能吃冷飲?

答:最好不要吃冷飲,以免造成胃腸消化吸收功能紊亂。汽水、冰水等也應少飲,以免影響食慾。

可以在三餐之間讓孩子吃些水果,如西瓜、香蕉等,尤其是香蕉,具有穩定情緒的功能。可以喝一些橙汁、蘋果汁、番茄汁,特別是新鮮的原汁,富含多種維生素、糖類以及礦物質。

成考期間要特別注意飲食衛生,千萬不要到路邊小攤點吃不乾淨的食物,生吃瓜果要用開水燙洗或消毒。